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集体土地征收立法理念与原则的确立

2017-03-02 A- A+

  农权法律网编者按:集体土地征收的立法理念为什么要更新,协调发展原则的确立及制度构建?农权网为您推荐本文让您对此有深入的了解。

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  陈小君:农村集体土地征收的法理反思与制度重构

 

  “所谓法的理念,是指对法的应然规定性的、理性的、基本的认识和追求:从学术角度看,它是法及其适用的最高原理;从实践看,它是社会成员及立法、执法或司法者对待法的基本立场、态度、倾向和最高行为准则。”[1]鉴于立法理念对集体土地征收制度的构建和适用的基石性作用,考虑到现有征收制度的实践困境,并借鉴国外立法经验,亟需在更新集体土地征收立法理念的基础上,确立土地征收的立法原则并完善相关法律制度。

  (一)集体土地征收的立法理念更新:“抑公扬私”[2]

  绝大部分学者都主张征收具有行政主导性,或者认为“公益征收是典型的行政权行使行为,应属于行政法上的制度”,[3]或者认为“征收是以行政行为为主,依次兼有民事行为、宪法行为和经济法行为的混合行为。”[4]我国集体土地征收的立法实践也全面反映了征收的行政主导性,形成了“扬公抑私”的立法倾向。但是,集体土地征收“扬公抑私”的立法倾向,既不符合物权法平等保护的基本法理,也与行政法中的平衡理论背道而驰。而且,无论是征收中的现实诉求还是域外经验,都要求集体土地征收的立法完善必须首先要实现立法理念由“扬公抑私”向“抑公扬私”的更新或转变。

  1.立法理念更新的现实诉求:“扬公抑私”的立法体现及其弊端

  我国集体土地征收制度留下了深深的行政主导性的烙印,由此引发的实践困境亦暴露了制度设计的弊端。首先,公共利益认定的行政主导性与征收泛化。符合公共利益是征收合法化的基础,也是被征收人作出“特殊牺牲”的前提。但是,我国涉及征收条款的《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《农村土地承包法》均没有对公共利益进行界定,更谈不上严格界定;而且按照《土地管理法》第46条的规定,征收决定只有在国务院或省级政府批准后才予以公告。由此可见,公共利益的认定完全由行政机关单方决定,立法授予了行政机关最大化的自由裁量权;这与实践中假借“公共利益”的商业征收大行其道、[5]集体成员的“特殊牺牲”被无限放大不无关系。其次,征收补偿中的行政主导性及其对集体成员财产权的侵害。2005年国土资源部颁发的《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》要求“必须按照征地统一年产值标准和征地区片综合地价对农民补偿”,本质上是政府主导定价,单方决定对方的财产价值;《土地管理法》规定的“6-10倍”、“4-6倍”的补偿幅度,又继续授权行政机关自由裁量。“在调研中,很多地方反应政府都是按照该幅度(6-10倍或4-6倍)的下限进行补偿。”[6]而且,“调查统计结果显示,有78.78%的受访农户表示获得了相应的土地征收补偿款,但仍有12.17%的受访农户反映根本没有获得过补偿款,另有5.57%的受访农户则表示不清楚是否获得了补偿款。”[7]第三,征收利益分配上的公私失衡及其对集体成员生存权与发展权的损害。《土地管理法》按农业用途给予产值倍数补偿的规定,在忽视集体土地所有权和用益物权足额价值的同时,突显了行政机关的优越性,造成了公权主体与私权主体之间利益分配的悬殊。有学者已经指出:“补偿款的分配格局是政府占60%~70%,村级组织占25%~30%,农民仅占5%~10%。”[8]严重失衡的利益分配,一方面可能导致低廉的征地补偿款与高昂的土地出让金之间的巨额“剪刀差”,诱发地方政府进一步征地的冲动和依赖于“卖地式”土地财政的弊端;另一方面又会导致相当一部分被征地人生活水平下降,发展能力丧失或者受限。“九三学社进行的一项调查表明,在全国的失地农民中,有60%左右的人生活十分困难,有稳定经济收入、没有因失地影响到基本生活的只占30%左右。”[9]第四,征收程序中的行政主导性与集体成员参与的有限性。按照《行政复议法》第6条、第30条第2款的规定,相关权利人对征收决定只能提起行政复议;按照《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定,征用补偿、安置方案均由行政部门拟订、批准、实施,即使对补偿标准有争议的,也只能由人民政府协调、裁决,而且征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。很显然,在征收程序中,从批准、实施到救济都强化了行政权力的绝对主导性,不仅排除了司法机关的介入与救济,而且被征收人的参与权也是事后的、被动的和极其有限的。

  2.立法理念更新的域外启示:“抑公扬私”的立法经验及其优势[!--empirenews.page--]

  “在其他国家,特别是美、英、澳、德等发达国家,土地征收工作都能平稳进行,并未发生甚为严重的征地冲突。”[10]这在很大程度上得益于域外征收立法中“抑公扬私”的立法理念及其立法实践。“抑公扬私”的域外立法经验主要体现在:首先,不仅明确、严格地界定公共利益,要求事先进行公共利益调查和公告,而且还赋予被征收人征收决定异议的司法救济权以及一定期限内被征收客体未用于公共利益的撤销权或买回权。例如,“受葡萄牙《征收法典》的影响,澳门第12/92/M号法律规定,在征收完结后的3年期间内,被征收的财产未被用于当初所说的特定公共利益或不再继续用于该特定公共利益时,被征收财产的所有权人可以申请购回该财产。”[11]显然,无论是严格界定公共利益、公共利益的事先调查,还是赋予被征收人司法救济权和事后的买回权,都有利于促进征收更符合公共利益,进而不仅可以防止公权力假冒征收之名肆意侵害私权,而且更容易获得被征收人的理解和支持。其次,为被征收人争取公正合理的补偿提供协商的前置程序,尽量使争议消解于意思自治的协商过程中。例如,“美国俄亥俄州1971年的《新统一法典》第163章规定的土地征收程序的第二个阶段就是谈判阶段。美国要求征收人尽一切努力与土地权利人达成协议,以免进入司法程序。”[12] “在香港,有80-90%是由地政部门与土地权利人通过协商解决补偿问题的。”[13]此外,“从征地补偿范围来看,(绝大部分国家和地区)均不仅补偿财产的直接损失,对间接损失都会给予一定的补偿,不仅补偿财产所有人的损失,而且对于存在该财产上的其他物权、债权或者无形财产权均在补偿的范围之内。”[14]按照市场价格先给予足额的公平补偿,不仅为协商补偿提供了谈判的平台,而且充分尊重了被征收人的私权。第三,在征收决定和征收补偿两个环节都赋予被征收人司法救济权,为私权和司法权制约行政权创造了可能性。例如,“在法国,被征收人及其利害关系人可以就行政程序的‘批准公用目的’和‘可以转让的决定’向法院提起越权之诉,法院有权管辖并且进行合法性审查,倘若违法即有权撤销不合法的命令;在征收程序的司法阶段,在征收土地所有权的移转和补偿金的确定方面,亦有普通法院管辖。”[15]或者在征收补偿环节赋予被征收人司法救济权,而在征收决定环节要求征收机关通过司法救济而非行政手段强制征收。例如,“《俄联邦民法典》第282条规定:如果土地所有人不同意征地机关作出的征地决议,则作出征地决议的机关可以向法院提起关于赎买土地的诉讼。如果双方就征地赎买价格或其他赎买条件无法达成协议,也可以通过司法程序解决。”[16]显然,在征收决定环节由征收机关提起强制征收诉讼,比被征收人提起抵制征收诉讼更能突显对私权利的维护。

  (二)协调发展原则的确立及其制度构建

  比例原则和公平补偿原则作为征收制度的具体原则,分别侧重于征收公共利益的认定和征收补偿的确定,将其作为征收的基本原则有失偏颇,而本文认为,基于“抑公扬私”立法理念的协调发展原则不仅可以涵盖比例原则和公平补偿原则,而且还揭示出更丰富的内涵。征收协调发展原则是指:在集体土地征收过程中,就主体及其权利而言,不仅要协调集体成员、集体经济组织与各级政府之间纵向利益,而且须兼顾集体成员之间横向利益;不仅要平衡集体成员、集体经济组织与各级政府之间的外部利益,还须考量集体成员与集体经济组织之间的内部利益;就其目的观之,通过利益分配协调机制的构建,不仅要保障集体成员的生存权和发展权,保障集体经济组织主体功能的有效实现,还要促进各级政府财政体制改革和财政收入的可持续发展,促进土地资源的集约化开发、可持续化利用,进而推动社会的和谐发展。协调发展原则的核心是协调私人利益与公共利益,这不仅是还权于民,赋权于民的具体要求,而且也是宪政上发展权的具体体现。作为人权的发展权体现的是在承认由于社会发展中利益失衡,需要对弱者倾斜性保护,孕育着社会成员共享发展成果的利益分配机制。

  基于征收协调发展原则的制度构建,主要体现在:第一,要严格区分公益性和商业性用地,并分别建立不同的供地体系。“农地征收只能是为了发展公共利益的目的,应绝对禁止为商业目的的征收。”[17]严格限定公共利益征收的意义在于,农地是不可再生且急剧减少的战略资源,直接关系着国家的粮食安全、生态安全和众多集体成员的切身利益甚至是社会稳定,必须以极其慎重的态度予以征收。“在立法上,我国可以采用概括式与列举式相结合的体例对‘公共利益’予以界定,除了抽象出‘公共利益’的基本内涵,如公共性和非排他性、受益对象的不特定性,还应以不完全列举的方式明确‘公共利益’的外延。”[18]同时明确规定:公益性用地可以通过政府征收集体土地供地;而商业性用地只能通过市场机制供地。由此,实现缩小征地范围的发展战略,使被征收人不得已的“特殊牺牲”限制在必要的范围内,并允许集体土地的权利人即农民集体与个体有机会分享市场机制供地过程中的增值收益。第二,提高征地补偿水平,在集体成员与政府之间建立合理的利益分配机制。“由于公平交易最能体现财产的真正价值,通过市场认定财产价值才可能是公正的,因此‘按照国家规定给予补偿’或‘给予合理补偿’规则,理应以市场价值补偿为原则,以切实保障被征收人的基本生活需求为依归,并坚持补偿标准的动态性,根据经济、社会发展情况适时调整。”[19]这样既可以增加集体成员的经济利益和发展能力,又可以提高政府征地成本,控制土地财政的诱因,促使“卖地式”土地财政向“税收式”土地财政转型。当然,非为公共利益所需的商业征收,其补偿额度之确定则应该完全以市场价格为标准,将农地供需双方完全置于市场主体的地位,让其按照市场规律自主定价,防止公权力不当干预。”[20]另外,还应增加集体土地投入损失、残余地分割损害、经营损失、租金损失等补偿项目。第三,正确区分土地增值的产生原因,借鉴英国“如果该土地已经按计划授予使用许可,或者是预见到将来的使用合理性,经过政府批准,可以适当考虑因规划批准引起的地价上涨部分”[21]的立法经验,让被征收人适当获得集体土地如若未被征收状态下已经可以合理预期的增值收益。第四,促进土地征收补偿方式的创新和完善。实践提示,应特别重视实物补偿、社会保障补偿等多元化的补偿机制,强化对被征收人生存权与发展权的长久保障。例如,可以吸收实践中的留地安置补偿、土地入股安置补偿、重新就业安置补偿、异地移民安置补偿等等;应当将撤销集体建制的被征收人全部纳入城镇社会保障体系,建立健全其他被征收人的社会保障体系,尽可能的提供其在城镇的就业机会。[!--empirenews.page--]

  (三)集体成员参与原则的确立及其制度构建

  公共利益和补偿标准的开放性和动态性,强化了征收对程序的依赖性。基于“抑公扬私”的立法理念,应当在淡化行政权力公法因素、强化财产权利私法因素的基础上,通过集体成员参与原则的确立及其制度构筑,引领征收朝着正义的方向发展。强调集体成员参与原则,并非是对有关行政机关征收程序的忽视或弱化,相反恰恰是以行政机关征收程序的合理设置及其执行的正当性为前提,而强调集体成员参与原则亦可彰显征收程序中的私法要素。

  集体成员参与原则是指集体土地征收的整个过程中,从公共利益的认定、补偿安置方案的设计、土地补偿款的分配到争议解决程序和司法救济机制等各个环节,都应当全面畅通被征地集体成员的介入渠道,保障集体成员可以提前介入、实质介入,强化集体成员的征收话语权。集体成员参与原则主要包括全面参与和实质参与两个方面。具体而言,基于集体成员参与原则的制度设计,主要体现在:第一,如果征收集体土地并非符合立法列举的公共利益,而需要根据公共利益的概括性规定予以判断,则应当对“是否符合公共利益概括性规定的判断”建立集体成员听证机制;另外,不管是符合列举性还是概括性公共利益的征收决定,均赋予被征收人异议权和司法救济权。第二,完善公共利益调查、征收通知与公告、补偿安置方案听证、独立机构的征收裁决等具体程序。第三,征收补偿是被征收人作出“特殊牺牲”的对价,应当建立协商补偿的前置程序、协商不成后的价值评估规则以及补偿款的提存办法,赋予被征收人征收补偿的司法救济权。第四,借鉴域外立法经验,当被征收的集体土地未用于非公共利益时,赋予被征收人在一定期限内优先购回被征收土地的买回权。

  【注释】

  [1]史际春、李青山:《论经济法的理念》,载《华东政法学院学报》2003年第2期。

  [2]“抑公”所要解决的是与公权力的对抗问题,而“扬私”在于农民个体意志的民主体现、权利的自我主张。参见陈小君:《走在乡间的小路上(代前言)——漫谈我国农村土地法律制度之“四面墙”》,载陈小君等:《后农业税时代农地法制运行实证研究》,北京:中国政法大学出版社2009年版,第Ⅴ页。

  [3]刘勇:《物权法草案第49条应当取消——评物权法草案关于公益征收与征用制度的规定》,载《政治与法律》2006年第4期。

  [4]邹爱华、符启林:《论土地征收的性质》,载《法学杂志》2010年第5期。

  [5]截至2007年底,全国征地用途中仅有20%土地是为绿化等公共利益的,80%的农用地被征用后转做房地产开发等建设用地。参见赵蕾、陈宵:《土地法律修改将提速,保障农民权益是重心》,载《南方周末》2008年10月16日,第A4版。

  [6]陈小君:《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》,北京:北京法律出版社2010年版,第247页。

  [7]“农村土地问题立法研究”课题组:《农村土地法律制度运行的现实考察——对我国十个省调查的总报告》,载《法商研究》2010年第1期。

  [8]陈明:《农地产权制度创新与农民土地财产权利保护》,武汉:湖北人民出版社2006年版,第147页。

  [9]王卫国:《21世纪中国民法之展望——海峡两岸民法研讨会论文集》,北京:中国政法大学出版社2008年版,第365页。

  [10]谭术魁:《中国频繁爆发征地冲突的原因分析》,载《中国土地科学》2008年第6期。

  [11]米万英:《澳门征收制度的特色》,载《法学》2007年第8期。

  [12]李蕊:《从美国司法判例看我国土地征收制度的完善》,载《广西社会科学》2005年第12期。

  [13]潘嘉玮:《城市化进程中土地征收法律问题研究》,北京:人民出版社2009年版,第201页。

  [14]贺荣:《物权法与行政诉讼实务问题研究》,北京:中国法制出版社2008年版,第174页。

  [15]王明扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社1988年版,第374-396页。

  [16]王春梅:《俄罗斯土地征收制度与私权保护》,载《俄罗斯中亚东欧研究》2007年第5期。

  [17]陈小君:《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》,载《月旦民商法杂志》2007年第3期。

  [18]陈小君:《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》,北京:北京法律出版社2010年版,第250页。

  [19]石佑启:《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》,北京:北京大学出版社2007年版,第165-167页。

  [20]陈小君:《农村土地制度的物权法规范解析——学习<关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>后的思考》,载《法商研究》2009年第1期。[!--empirenews.page--]

  [21]王克强、王洪卫、刘红梅:《土地经济学》,上海:上海财经大学出版社2005年版,第288页。

  [22]自留地、自留山使用权在我国不少地区仍然存在,该权利主要因客体的特殊性而形成不同于一般的以农业耕作为目的的土地承包经营权。参见陈小君、高飞、耿卓、伦海波:《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》,载《法律科学》2010年第1期。

  [23]陈小君、高飞、耿卓、伦海波:《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》,载《法律科学》2010年第1期。

  [24]陈小君、蒋省三:《宅基地使用权制度:规范解析、实践挑战及其立法回应》,载《管理世界》2010年第10期。

  [25]此外,北大法意网“法院案例”库中南召县人民法院(2010)南召城民初字第143号民事判决书确认了“被告石灰窑组集体讨论决定将该补偿款项的30%分配给承包土地的村民,70%分配给组里现有在籍人口”的合法性;青海省西宁市湟源县人民法院(2011)源民二初字第5号民事判决书则以“原告对该土地有承包经营权,但不具有所有权,根据公平原则”为由,判决原告对征地款61400元享受65%,剩余的征地款35%归被告涌兴村委会所有”。

  [26]但是,如果有个别省市30年承包期的开始时间早于或晚于1999年,则可授权省级人民政府根据实际情况,分别确定低于或者高于“全国统一的固定比例”的分配标准。

  [27]郭平:《农地征收制度的变革契机——土地承包经营权的征收补偿制度》,载《华南农业大学学报(社会科学版)》2007年第3期。

  [28]见辽宁省《实施<中华人民共和国土地管理法>办法(2004年)》第24条。

  [29]山东省、辽宁、安徽等《实施<中华人民共和国土地管理法>办法(2004年修正)》规定:宅基地和建设用地的补偿标准均低于耕地的补偿倍数。

  [30]《山西分配办法》和《河南分配意见》规定:未确权确地到户的土地被征收征用后,其土地补偿费和安置补助费以不低于80%的比例平均支付给征地补偿安置方案确定时,本集体经济组织依法享有土地承包经营权的成员;其余部分留给农村集体经济组织。

  [31]陈小君:《农村土地制度的物权法规范解析——学习<关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>后的思考》,载《法商研究》2009年第1期。

  [32]如果耕地、宅基地被征收后,集体经济组织又进行相应调配的,土地承包经营权和宅基地使用权对应的补偿款应当在本集体成员间平均分配。

  [33]王利明:《物权法论》,北京:中国政法大学出版社2008年版,第146页。

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