【裁判要旨】

　　行政赔偿金额酌定只能适用于无法根据举证责任分配来确定举证责任的案件。行政赔偿金额可以结合各方当事人的主张、在案证据和调解情况等酌定。

　　□案号一审：(2017)浙10行赔初10号　二审：(2018)浙行赔终8号

　　【案情】

　　原告：郑守国。

　　被告：浙江省临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府。

　　浙江省台州市中级人民法院经审理查明，原告从2014年10月5日起至2014年12月31日止，与临海市括苍镇湖新村等村民签订土地承包经营权转包(出租)合同，承租湖新村、长潭村近35亩土地用于种植苗木，约定种植时间6年。

　　因杭绍台高速公路临海段括苍枢纽落地匝道延长工程项目建设的需要，2015年5月6日，杭绍台高速公路台州段建设指挥部组织有关部门召开括苍枢纽方案研讨会，并形成会议纪要。同年7月6日，杭绍台高速公路台州段建设指挥部建议被告把括苍枢纽延长段纳入项目统一实施。同年7月底，临海市住房和城乡建设规划局在其门户网站公布杭绍台高速公路(临海段)建设工程项目线路局部调整方案批前公告，明确原告承租的苗木基地划为高速公路建设用地。经国土资源部审批，同意征用包括原告苗木基地在内的湖新村集体土地为杭绍台高速公路工程台州段建设用地。由于有关部门与原告就苗木基地的补偿问题未能达成一致意见，括苍枢纽地块涉及的原告苗木基地未完成清表工作，影响工程建设。2017年6月5日，杭绍台高速公路临海段建设指挥部和括苍镇人民政府向湖新村下发关于湖新村交地清表告知书，内容为：一、在告知书收到之日起15日内完成剩余土地地上物清表工作;二、本告知书送达之日起15日内仍未搬迁的，一律视为无主处理;三、本交地告知书送达村组织后，由村组织在村务公开栏和拟征土地所在村组张贴公告。湖新村收到该告知书后，在该村公开栏中张贴。2017年6月29日，杭绍台高速公路临海段建设指挥部和括苍镇人民政府组织人员对原告涉案的苗木基地强行清理。

　　经杭绍台高速公路临海段建设指挥部的委托，台州正源房地产评估有限公司(以下简称正源公司)于2017年6月20日出具估价报告，确定原告所属的苗木大棚在价值时点2017年6月10日用于征收的评估价值为235795元;台州市建工造价咨询有限公司(以下简称建工公司)于2017年6月16日出具台建工预[2017]1046号工程造价咨询报告书，确定原告苗木定案造价为1615061元。

　　【审判】

　　台州中院审理认为，原告因其苗木基地被清理而提起本案行政赔偿诉讼。根据(2017)浙10行初210号行政判决，认定杭绍台高速公路临海段建设指挥部、临海市括苍镇人民政府强行清理了原告涉案的苗木基地，且判决确认其清理苗木的行政行为违法。杭绍台高速公路临海段建设指挥部的法律责任应由临海市人民政府承担。因此，临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府均是本案适格的被告。根据国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第(四)项、第(八)项规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，杭绍台高速公路临海段建设指挥部、临海市括苍镇人民政府因强行清理原告涉案的苗木基地，被法院判决确认违法，原告因其苗木基地的损失有权提起赔偿之诉。原告的苗木基地因被征收用于高速公路建设，且其苗木被清理至今已经超过半年，其主张恢复原状的诉讼请求不能成立。在不能恢复原状和返还的情况下，两被告应给付相应的赔偿金。根据原告的申请和法院依职权调取的证据，证明杭绍台高速公路临海段建设指挥部在清理涉案苗木基地前，分别委托正源公司和建工公司，对涉案的苗木大棚和苗木价款进行评估，该两家公司分别出具估价报告，共计1850856元。原、被告双方均承认浙江正诚树木价格评估事务所对涉案的苗木未作出评估结论，(以下简称正诚事务所)法院因此对原告要求向该所调取证据的申请不予准许。原、被告双方当事人均未能提供其他证据证明各自主张。因此，法院对本案的损失数额按照1850856元认定。依照国家赔偿法第四条第(四)项，第三十六条第(四)项、第(八)项的规定，判决被告临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府赔偿给原告郑守国1850856元，限于本判决发生法律效力之日起一个月内付清。

　　一审判决后，各方当事人均不服，提出上诉。

　　上诉人郑守国申请调取正诚事务所的苗木清点记录。经查，各方当事人对曾委托正诚事务所评估并没有异议，但杭绍台高速公路临海段建设指挥部称这一委托因故取消，未能进行。正诚事务所称其已将苗木清点记录交给杭绍台高速公路临海段建设指挥部，但杭绍台高速公路临海段建设指挥部称没有收到过上述苗木清点记录，本案也没有证据表明正诚事务所保存有苗木清点记录。

　　浙江省高级人民法院认为：一、临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府的强制清理苗木行为已经被确认为违法。2018年6月25日，浙江高院作出的(2018)浙行终562号行政判决确认，被清理的苗木属于郑守国种植，亦有相关证据予以证明，郑守国与被诉行政强制行为有利害关系，具有原告资格。郑守国的举证能证明杭绍台高速公路临海段建设指挥部和括苍镇人民政府共同实施了涉案强制清理苗木的行为。而临海市人民政府作为组建杭绍台高速公路临海段建设指挥部的行政机关，依法应对杭绍台高速公路临海段建设指挥部的行为承担法律责任。一审判决认定临海市人民政府和括苍镇人民政府均系本案的适格被告，并无不当。杭绍台高速公路临海段建设指挥部和临海市括苍镇人民政府在未进行补偿的情况下，没有按照法定程序实施涉案强制清理苗木的行为违法。二、临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府依法需要承担国家赔偿责任。郑守国与临海市括苍镇湖新村等村民签订土地承包经营权转包(出租)合同，租用当地村民的承包地，种植了近35亩苗木。根据农村土地承包法第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”郑守国虽然未依法报经发包方湖新村村民委员会同意或备案，但其租用湖新村村民承包地种植苗木，当地村民和村委会均知情，不存在擅自租用承包地种植苗木问题，应当视为发包方同意。农村土地承包法第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”郑守国种植的苗木等，系其合法权益，依法应当得到保护。临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府违法强制执行，依法需要承担国家赔偿责任。上诉人郑守国的苗木基地因被征收用于高速公路建设，其主张恢复原状的诉讼请求不能支持。在不能恢复原状的情况下，上诉人临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府应当给付相应的赔偿金。三、临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府提供的建工公司工程造价咨询报告书和正源公司估价报告不能作为依据。建工公司和正源公司是杭绍台高速公路临海段指挥部单方请来评估的，没有证据表明两公司具有苗木方面的评估资质，评估前苗木的品种、数量和附属物等情况均未经郑守国签字认可，相关评估报告也未送达郑守国。杭绍台高速公路临海段指挥部虽然对苗木场景作了录像公证，但没有对苗木的品种、数量和附属物等具体情况进行公证。在庭审过程中，杭绍台高速公路临海段指挥部的负责人也承认是在强制清理苗木过程中怕承担责任临时决定评估的，故郑守国提出的异议成立。本案中，建工公司工程造价咨询报告书和正源公司估价报告不能作为依据。至于上诉人临海市人民政府认为苗木应当按临海市人民政府规范性文件确定的标准补偿，缺乏法律依据，本院不予采纳。四、由于本案强制清理苗木时苗木品种、数量和附属物等具体情况，既没有经过公证，也没有双方认可的记载，已经无法重新评估。最高人民法院《关于适用行政诉讼法的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》第47条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外;负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”由于各方当事人均未能进一步提供相关证据证明各自主张，本案赔偿金额只能酌定。郑守国自述从2014年10月份开始种植，陆续种植至2015年10月份。其间，2015年7月31日临海市住房和城乡建设规划局作出公告，已经对杭绍台高速公路临海段工程项目局部调整方案进行批前公告。故2015年7月31日以后郑守国种植苗木造成的损失应当属于扩大的损失，由郑守国本人承担责任，临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府不承担赔偿责任。在强制清理苗木过程中，由于各方当事人在苗木等补偿问题上没有达成协议，临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府和郑守国均没有及时搬迁、变卖苗木，造成苗木毁损的重大损失，临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府应当负主要责任，郑守国本人负次要责任。结合各方当事人的主张、在案证据和调解情况等，本案酌情确定临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府赔偿郑守国240万元。原审判决适用法律有误，依法应予纠正。上诉人临海市括苍镇人民政府在二审开庭时仅委托律师出庭应诉，违反行政诉讼法第三条第三款的规定，法院依法予以指正。依照行政诉讼法第八十九条第一款第(二)项，国家赔偿法第四条第一款第(四)项，第三十六条第一款第(四)项、第(八)项之规定，作出判决：一、撤销台州中院(2017)浙10赔初10号行政赔偿判决;二、临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府赔偿郑守国240万元，限于本判决发生法律效力之日起一个月内付清。三、驳回郑守国的其他赔偿请求。

　　【评析】

　　一、本案无法通过举证责任分配确定行政赔偿金额，只能由法院酌定

　　行政诉讼法第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”此条文要求行政赔偿、补偿原告承担举证责任。同时考虑到被告即人民政府处于相对强势的地位，可能存在政府导致原告无法举证的情形，进一步规定在一定条件下举证责任转移至被告，体现对原告的保护。考虑到现实的复杂情形，《行政诉讼法解释》第47条第2款进一步规定了各方主张的损失价值无法认定时的举证责任要求及无法举证的后果;第3款则规定了当事人的损失因客观原因无法鉴定时，法院可依法酌定行政赔偿金额。

　　立足行政诉讼法及其解释的文本，可梳理出行政赔偿、补偿案件中举证责任分配的法律逻辑是立法者规定原则上由原告承担举证责任，在一定条件下举证责任转移至被告，无法举证者承担相应的不利后果。最高人民法院则根据现实的需求就特殊情形的举证责任要求做了补充，当损失因客观原因无法评估时，则由法院视情况依法酌定行政赔偿金额。由此可以看出，在行政赔偿案件中，应当先根据举证责任分配规则由一方或双方承担举证责任，法院判断证据的合法性与真实性，根据在案证据计算恰当的行政赔偿金额。当损失因客观原因无法评估，即一方或双方提供的证据不能证明损失时，才能由法院酌定行政赔偿金额。本案即是一则双方举证无法证明损失，只能由法院酌定行政赔偿金额的案例。

　　本案中，郑守国作为原告，应当就其赔偿请求提供证据，然而郑守国无法提供全面有力的证据，其在调解过程中提交的苗木清单、照片等证据显然无法准确证明所受损失。杭绍台高速公路临海段建设指挥部、临海市括苍镇人民政府的行政行为违法，令原告郑守国丧失进一步提出清晰有力的证据的客观条件。根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，被告临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府有责任提供证据，否则应承担不利后果。被告提交了建工公司工程造价咨询报告书和正源公司估价报告作为证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)第14条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”被告提交的工程造价咨询报告书与估价报告属于鉴定结论，然而上述鉴定结论并未载明两家公司的评估资质，不符合行政诉讼证据的法律规定。而且上述鉴定结论的形成在程序上违法。根据《行政诉讼证据规定》第55条第1款第(2)项规定，应当认为上述鉴定结论不合法，不宜作为行政诉讼证据，即被告方未能有效举证，应当承担不利后果。

　　虽然通过举证责任分配可以确定被告方应当承担无法举证的不利后果，但是本案中根据原被告双方提供的证据均无法得出准确的损失金额。就计算行政赔偿金额而言，仅靠分配举证责任难以实现目的。从实际解决纠纷问题的角度考虑，本案只能适用《行政诉讼法解释》第47条第3款的规定，由人民法院结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。

　　二、行政赔偿金额可以结合各方当事人的主张、在案证据和调解情况等酌定

　　《行政诉讼法解释》第47条第3款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”当损失因客观原因无法鉴定时，意味着根据原被告双方提供的证据无法准确衡量损失，此时最贴近实际损失的客观材料为在案证据以及当事人的主张。立足上述客观材料，法官遵循职业道德，运用逻辑推理、生活经验等，能最为接近地评估客观损失。

　　本案一审判决对苗木损失责任未作进一步划分，由临海市人民政府、临海市括苍镇人民政府承担全部赔偿责任。由于一审判决认定事实和适用法律存在问题，各方当事人均不服，分别提起上诉。二审判决虽未对全部苗木损失额进行认定，但明确建工公司工程造价咨询报告书和正源公司估价报告不能作为依据，并对苗木损失责任作了区分，分清了主要责任和次要责任。

　　本案中，原告郑守国在调解过程中提交苗木清单、照片等证据，主张其近千万元的损失，但这些苗木清单、照片系郑守国单方面提供，没有相应证据予以印证，其真实性无法证明。而被告也没有提供相应证据予以反驳。考虑到原告提交的证据本身不充分以及原告夸大自身损失的倾向，被告提交的证据本身不充分以及被告低估原告损失的倾向，240万元的赔偿金额较为接近客观损失，且起到折中的效果，能适当弥补原告损失，故主审人根据案情提出240万元赔偿金的调解方案。在调解过程中，被告对240万元的赔偿金额无异议，原告也予以接受，故本案二审判决赔偿金额按240万元予以认定。