【案情】

　　2014年1月6日、4月8日，张某分别向刘某出具借款金额为4万元、6万元的借条各1份。后张某向刘某出具关于上述两笔借款的月利率为2%的说明1份，落款时间2014年5月12日。借款后张某在上述两份借条上添加“此款用于公司生产经营”等字样。张某原系某机电配件厂的法定代表人，不具有对外直接借款的权限。2014年5月2日该机电配件厂通过全体成员大会免去张某董事长职务，重新选举王某为董事长;同月14日，经工商登记变更，该厂的法定代表人变更为王某。因刘某未能收回上述借款，致起讼争。

　　【名词解释】

　　一、关于职务行为的法律规定：

　　最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”

　　职务行为的特征：

　　1、与企业的经营活动相联系。国家机关工作人员的职务行为必须是在执行职务中。

　　2、以法人名义从事经营活动。

　　3、利用职务的便利从事活动。

　　职务行为责任的承担：

　　1、 职务行为的民事责任由法人或国家机关承担。

　　2、 该行为的刑事责任则有行为人承担，法人有过错的依法承担相应责任。

　　二、追认权的认定

　　追认权即本人通过特定的法律行为，使无权代理人、无处分权人和限制民事行为能力人所为的行为成为有效法律行为的权利。其法律特征主要有两点：

　　1、从性质上说，追认权是一种形成权，追认行为是一种单方法律行为，对效力待定行为的承认或拒绝均取决于本人单方意志，无需征得行为人或第三人的同意。

　　2、从法律后果上说，追认权的行使结果是使效力待定的民事法律行为变成有效的民事法律行为，本人的追认具有溯及力，一经追认，其效力待定的行为自始有效，使未经授权的效力待定行为与效力确定行为具有相同的法律后果。从而使本人承担民事责任。

　　三、表见代理的认定

　　表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。《合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。

　　表见代理的构成条件是：

　　1、在表面上须符合代理行为的特征;

　　2、相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权

　　3、相对人主观上是善意的且无过错。

　　4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。

　　【审判】

　　刘某认为机电配件厂系本案涉讼借款的共同借款人，两被告对此予以否认，本院根据张某先后向刘某出具的两份借条，亦不能确认机电配件厂有与张某向刘某共同借款的意思表示。张某向刘某出具借条时虽系机电配件厂的法定代表人，但这既不表示其当然具有代表公司对外借款的权限，亦不表示其不能以个人名义对外借款。根据该厂章程的规定，机电配件厂法定代表人不具有直接对外借款的权限。按常理，刘某先后两次向张某出借款项，如果认定共同借款人系张某与机电配件厂，应当要求机电配件厂在借条上加盖印章或者出具借据、委托书等，应尽到善意相对人谨慎的注意义务。尽管刘某后来要求张某在借条上添加了借款用途，由于添加时间的不确定、张某身份的变化，加之并无证据表明借款之初机电配件厂有与张某共同借款的意思表示等，法院不能认定长江实业系本案涉讼借款的共同借款人。法院判决：被告张某于判决生效后十日内归还刘某刘某借款本金100 000元、利息6 400元，合计106 400元。驳回刘某的其他诉讼请求。

　　【评析】

　　本案的争议焦点为：法定代表人张某对外签字借款的行为能否认定为职务行为?

　　法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。最高人民法院《民法通则若干问题意见》第58条进一步规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。但是，法定代表人的对外民事行为并非都是职务行为，比如本案中讨论的法定代表人对外签字借款的行为，也可能是法定代表人的个人行为。结合本案，法院认为，法定代表人张某的对外借款行为不属于职务行为，主要理由是：

　　1、张某的对外借款行为并未以机电配件厂名义。本案中，2014年1月6日、4月8日张某在向刘某借款时，均是以个人名义出具借条，机电配件厂没并未在借条上签章，虽张某借款后于2014年5月12日两份借条上添加“此款用于公司生产经营”等字样，只能说明张某该借款的用途，但是没有依据证明借款确实入账，也没有依据证明该借款确实用于机电配件厂。因此，不能认定张某是以长江实业的名义对外借款。

　　2、张某对外借款未经机电配件厂的授权。法定代表人从事职务行为应在权限范围内进行。本案中，张某不具有代表机电配件厂对外借款的权限。从实质要件上看，根据机电配件厂的章程的规定，法定代表人不具有直接对外借款的权限;从形式要件上看，张某向刘某借款时，机电配件厂并未在借条上加盖印章，张某也未出具授权委托书，事后张某的借款行为也未得到机电配件厂的追认。因此，张某对外借款未取得机电配件厂的授权。

　　这里需要注意的是，法定代表人的行为超越权限，不一定无效，可能构成表见代理，我国《合同法》第50条规定：法人或其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。但是本案中，张某对外借款时并非以法定表人的名义，而是以个人名义实施的借款行为，也就不具备构成表见代表的先决条件。(比如说，张某平时向他人借款用于公司生产经营，后来均由所在公司承担还款义务，那么借款方就可以此认为张某的行为系表见代理)

　　综上，法定代表人张某对外签字借款的行为不能认定为职务行为。这里需要探讨的是，审判实务中会遇到这样一个误区：只要是法定代表人签字借款，载明了借款用途就可以认定为法定代表人的职务行为。那么，法院面对法定代表人对外签字借款的行为性质应如何认定?对此，笔者认为可以从以下三个角度进行分析。

　　1、从法定代表人角度分析

　　法定代表人从事职权行为需具备两个条件，一是应具有法定代表人的身份;二是应在权限范围内进行。作为法定代表人的自然人在生活中具有多重身份，他实施的行为可能是职务行为，也可能是个人行为，应区分对待。比如董事长以个人名义购买家庭生活资料，则必然为个人行为，而非职务行为。

　　2、从借款借据的形式要件角度分析

　　法定代表人依职权对外借款应从以下几个方面综合考虑：法定代表人签订借款借据是否以法人的名义、是否在借据上载明了借款的用途、借款是否入账、法人是否在借据上加盖印章、是否有法人出具的授权委托书等。例如在本案中，张某以个人名义向刘某借款，在借款借据上仅仅载明了借款的用途，但是没有依据证明借款确实入账，也没有依据证明该借款确实用于长江实业，因此不能认定张某的借款行为属于职务行为。

　　3、从债权人的角度分析

　　债权人是否尽到善意相对人谨慎的注意义务：债权人在与相对人签订借款借据时有无审查相对人的身份及权限、有无要求法人在借据上加盖印章、如果债权人只愿意和自然人发生债权债务关系时，是否明确拒绝对方以法定代表人身份与自己发生债权债务关系等。

　　【法官建议】

　　出借人向法定代表人出借款项时做好以下几项工作：

　　1、要求法定代表人出具企业的授权委托书，表明有借款的权限。

　　2、要求法定代表人出具企业和本人的身份证明(主要是指企业营业执照，组织机构代码证，个人身份证，并在上述证件上盖公司章和本人签字，表明提供者身份)

　　3、出具借条时要求加盖公司公章并写明经办人。出具借条的同时要求出具收条以证明收到借款的事实。

　　4、出具借条时要求详细写明借款用途及汇入帐号(最好是公司帐户)

　　5、一般情况下不要写明何时归还借款的承诺。