【摘要】 农村土地流转问题在今天中国的理论与实践中饱受争议。有学者主张放开农村土地的自由流转，改变国家垄断土地一级市场的现状，使农民从土地增值中获益，进而彻底废除集体所有制，实现土地私有;有学者则认为需要认清农村的现实和农民的需要，正视“土地财政”的积极作用，主张“土地发展权”国有。所有这些主张都未从宪法角度对现行《土地管理法》所设立的相关制度进行分析，也并未从宪法角度分析农村土地制度中集体与个体的权利属性与权利边界，因此有必要对宪法第10条所确立的农村土地制度以及“集体所有制”进行规范上的分析，结合土地制度的历史演进、现状与宪法的变迁，对“集体所有制”中国家、集体、个体之间的相互关系进行重新界定，并对《土地管理法》所确立的农村土地流转制度进行合宪性分析。

　　中国农村土地流转中出现的棘手问题是制度相生的结果，与改革以来的各项制度转变存在因果关系。中国自改革以来，改变了建国伊始制定的赶超战略和重工业优先发展的战略，[1]这标志着围绕赶超战略而内生的各种制度设计也需发生相应的变迁：一改以往以政治目标为取向的政策制定，转向追求经济效率。国家为配合赶超战略而采取的全面计划经济的体制也出现了松动，并促进了中央与地方财政关系的变化，1994年的分税制改革减少了地方的财政收入，而公共支出却未见减少，为填补地方财政的窟窿，地方就需要在公共预算之外寻找新的财政来源，“土地财政”由此产生。[2]1990年代开启的国企改革，“让地方政府从企业直接所有者变成了税收征收者和基础设施提供者”，改变了地方政府的行为模式，地方政府从积极保护本地国企转向“区域竞争”，形成“区域竞次”模式下的土地出让策略：[3]低价转让工业用地、高价出售商业用地。在这个模式下，地方政府成为利益一方，追求利益的最大化，并形成了地方经济对土地财政的依赖，进而导致了现有土地征收制度中所存在的一系列问题。

　　围绕“土地财政”这一“事实”，学界存在两种截然不同的“判断”：支持者认为中国目前在城市化方面所取得的成就要归功于“土地财政”，“土地财政”不仅能解决地方政府在现有财税体制下收支不平衡的问题，还能通过国家对土地增值收益的占有实现当地公共设施的更新、公共事业的发展，从而惠及那些因土地没有开发价值而无法从土地征收中受惠的农民，[4]这是“涨价归公”和“土地发展权”[5]国有化的逻辑;反对者则认为，《土地管理法》的做法限制了农村土地的自由流转，是对农民权利的一种侵害，有学者直接认为，《土地管理法》的规定违反了宪法。[6]某种程度上，正是由于视角的不同以及对相关事实与后果的认定不同，导致了人们对现有土地制度尤其是农村土地流转制度的不同评价。现有土地制度的拥护者多为社会学者，并从“事实”角度出发，反驳从产权角度反对现有土地制度的经济学者，并呼吁要多倾听农民的声音，知道“农民到底要什么”，[7]甚至在他们看来，诸多经济学者所用来反对现有土地制度的相关事实早已是陈词滥调，需要重新发现农村的事实。[8]中国土地中的诸多问题，如土地财政、涨价归公、农转非农土地流转的限制、同地不同权等问题的产生均存在复杂的因果关联，与其它政策和制度勾连缠绕在一起，也就是说中国土地的问题不仅仅是土地问题，还与中央与地方权力的分配、分税制、城镇化、户籍制度等相关问题联系在一起，在这种情况下要进行判断是极其不易的，不仅人们对事实的认定不同，而且从不同前提出发作出的价值判断也会不同。[9]在这种情况下，围绕土地制度所产生的争论是所有争论中最为激烈的，共识也最难达成，于是“回到宪法”，看看宪法如何规定，就成为讨论中国土地问题一个可能的出发点，或者是唯一有可能达成共识的出发点。

　　一、中国农村土地流转制度中的宪法问题

　　当下中国，农村土地制度中的主要矛盾集中于国家、集体、农民个人在土地收益中的分配。引发这一矛盾的关键因素在于现行法律制度关于农村土地流转的限制性规定以及农村土地的集体所有制。对农村土地流转的限制主要来自于宪法和《土地管理法》、《城市房地产管理法》的相关规定，包括对所有权流转和使用权流转的限制。其中，根据宪法第10条第1款和第2款规定，按照土地属性加以划分的土地国家所有(城市土地)和集体所有(农村和城市郊区的土地等)的二元结构已经内在地对土地所有权的流转进行了限制，集体所有的土地变为国家所有的途径只有一条，即根据宪法第10条第3款的规定，国家基于公共利益进行征收。在农村土地使用权的流转方面，宪法第10条并未加以具体限制，只是要求法律保留，即“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，但《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，却使农村“土地使用权的转让”在法律层面实际上被禁止了。

　　基于宪法和法律层面对农村土地在所有权和使用权转让方面的双重限制，当下中国土地制度存在的核心争论主要集中于两方面：其一是现行宪法第10条本身的正当性;其二是《土地管理法》等相应法律法规是否合宪的问题。第一个问题的争论焦点在于“土地应不应该国有或集体所有”。[10]许多学者主张废除农村土地的“集体所有制”，还农民以土地所有权，持此论者多为“土地私有化”的支持者。[11]从宪法学角度而言，这一问题属于元宪法问题，对宪法规定本身的质疑对修宪或许具有意义，但问题的解决不能仅寄望于未来宪法的修改，在相关修宪程序启动之前，需要适度搁置争议，从现有宪法的规范框架出发建构相关土地制度、解决既存的问题。

　　就此而言，第二个问题就成为争议的核心。1988年宪法修正案在宪法第10条增加了第4款关于“土地使用权转让”的规定之后，1988年随之对《土地管理法》进行了修改，在《土地管理法》2条增加了第4款规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”但实践中，国务院仅仅在1990年制定了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，并没有制定集体土地使用权转让的具体办法。1998年《土地管理法》再次进行修改时，这一条款也被废除了，反而增加了43、63条的规定。[12]结合1994年制定、2007年修改的《城市房地产管理法》9条规定(“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”)，形成了今天集体土地使用权转让的局面：农用地如果要用于非农业建设，只能经国家征收将其变为国有建设用地，由“国家”(事实上主要是地方政府)垄断土地一级市场，从而形成庞大的“土地财政”。国家作为利益主体，形成了国家既制定政策、又参与市场，既当球员、又当裁判员的局面，造就了国家通过征地低价拿地、高价出手的奇怪现象，使商业开发被囊括为土地征收中的“公共利益”，农民的财产利益则尽可能被压至最低。另外，《土地管理法》43条第1款第2句[13]和第63条第1款第2句[14]事实上对集体建设用地的用途和使用权的转让进行了严格的限定，使之仅在例外情况下才能转让。总体而言，《土地管理法》43、63条以及《城市房地产管理法》9条的规定基本上禁止了农村集体土地使用权的转让，这一点构成了对宪法第10条第4款土地使用权转让的限制，形成了部门法规定与宪法规定之间的紧张关系，从而使部门法规定具有违宪之虞。

　　接下来的问题是，《土地管理法》等相关规定对土地使用权转让所造成的限制究竟属于什么性质?根据宪法第10条第4款的规定，土地使用权可以“依照法律”规定加以转让，问题是此时的“依照法律”应如何理解?从文义角度而言，“依照法律”是对宪法所规定的“土地使用权的转让”进行具体化(Konkretisierung)，但这种具有形成性质的立法能不能对土地使用权的转让加以限制?这种限制是否必须接受比例原则的审查?从德国的经验来看，对基本权利进行限制首先需遵循法律保留原则，其次并非法律的任意限制都合乎宪法，法律的内容本身必须“合乎比例”，否则就会构成违宪，[15]比例原则也因此成为基本权利审查中的帝王条款。从这一前提出发，则《土地管理法》等法律的相关规定就需接受合宪性审查，而首要的任务则要分析宪法中所规定的“土地使用权”的性质，要做到这一点，就需对土地使用权背后的农村土地“集体所有”以及宪法中的“集体所有制”加以分析。

　　二、历史与变迁：集体所有制重新诠释的必要性

　　(一)立宪原意：农村土地集体所有的由来

　　要对农村土地集体所有加以分析，首先需回到1982年，考察“八二”宪法通过时相关规定是如何出台的。根据肖蔚云先生描述，当时围绕农村土地的归属存在着“农村土地一律归国家所有”和“集体所有”的激烈争论。[16]讨论时主要考虑了两方面的问题：因国防和经济建设而进行征收的必要;[17]农民拥有土地是新中国成立的正当性前提之一，是农民“为了分田地、打土豪进行了长期艰苦的斗争”所取得的成果，“如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心理上产生极大的影响”。[18]最后，为了兼顾二者，并为了“保证农业经济发展的社会主义方向”，[19]“八二”宪法在农村土地问题上进行了折衷，规定“农村和城市郊区的土地”属于集体所有。王汉斌回忆，最终选择集体所有的理由是，“我国农民对土地有特殊的感情，如果把土地规定归国家所有，虽然由农民长期使用，但在农民的心理上还是不一样的，很可能产生强烈的影响”，至于国家建设需要土地，则“可以依照法律规定对土地实行征用”。[20]

　　从1982年修宪时的讨论来看，当时已经出现国家建设与农民利益之间的矛盾，国家因为建设需要用地时，经常遭遇农民“敲竹杠、发洋财”[21]的情形，当时考虑到稳定，因而规定了集体所有，但为了不一刀切，同时规定要“先笼统点，作为过渡”，[22]并且为了防止农民漫天要价，要制定统一的征用征收办法。随着改革的深入、社会主义市场经济的发展，整个社会经济形势发生了天翻地覆的变化，相应地，农村土地集体所有也应置于宪法变迁的大背景下加以理解。

　　(二)宪法变迁：“集体所有制”的重新诠释

　　从历史来看，农村土地集体所有的原因除了上述提到的在国家建设与农民利益之间的折衷之外，还包括“集体所有制”背后的社会主义因素。从“集体所有制”的产生来看，这一制度源自前苏联，目的在于实现社会主义公有制，逐步消灭农民个体财产。1958年掀起的“人民公社化运动”将社员的自留地、私有宅基地、牲畜、林木等悉数充公，人民公社也被宣传为“建成社会主义和逐步向共产主义过渡的最好的组织形式”，集体所有制在建立伊始就与消灭个体农业、实现农业集体化的目标紧密联系在一起。[23]从这个角度而言，集体所有制与旨在保障个体私有财产的宪法财产权是相悖的。如果从历史变迁的角度来看，“八二”年宪法的土地规定也是有章可循的。首先，建国之后推行的赶超战略和重工业优先发展战略需要各项配套制度的配合，比如“低工资、低利率、低汇率、低价格”的经济政策，[24]在土地征收方面，也需要通过制度设计以较低价格获得国家各类建设项目所需的非农用地;其次，1978年实行改革开发以来，仍然延续了国家为确保经济发展和城市化而对土地流转加以管制、压低土地征收价格的政策设计。

　　从原初意义来说，集体所有制与农民的个体财产权是相对立的。“八二”宪法制定时的讨论也表明，农村土地集体所有也是为了最大限度地抑制农民的私利。宪法文本的结构也表明，集体所有应纳入宪法第12条“社会主义公共财产”的范畴。根据宪法第6条和第12条第2款规定，“集体所有”在“国家所有”之外是社会主义公有制和“公共财产”的重要组成部分。宪法第12条与第13条构成了公共财产与私有财产的二元财产保障体系，这二者之间的规制逻辑也存在不同，从这个角度来说，宪法上的国家所有权和集体所有权似乎都是不存在的，集体所有似乎也不能与集体和农民的财产权联系在一起，否则就是将宪法第12条和第13条混同在一起。[25]但国家与集体的不同在于，“国家所有”是“全民所有”，“国家”是一个不特定的存在，每一个公民个体显然不能直接从“国有财产”中受惠并直接主张其权利，只能通过国家对“国有财产”的管理、规制和开发实现“国有财产”的“合理使用”，从而惠及全民，“国家”不能成为基本权利的权利主体。“集体”则是一个相对封闭的群体，集体中的个体可透过集体直接从集体所有的财物中享受利益，集体为个体之集合与延伸。基于此，从集体所有的宪法规定中能否衍生出集体的财产权就需进一步加以论证。

　　首先需要指出的是，在宪法变迁的背景下，从土地的集体所有制度中已经衍生出集体的财产利益。新中国成立后，土地制度的社会改革延续了国家对土地的管制传统，国家透过“集体”对土地分配、规划、耕种、建设加以计划调整，以实现附着于土地之上的政治目标。尽管在实践中形成了“三级所有、队为基础”的集体所有模式，但“集体所有”本身并无独立的财产利益，只是便于实现国家政治目标的制度设置。“八二”宪法在制定过程中的讨论也体现了这一点，在农村土地集体所有和国家所有之间，制宪者选择了既能够让农民心理接受、国家又不失其控制权的集体所有制。“八二”宪法制定之后，国家公权力一直通过各种方式继续渗透至农村土地制度之中，这背后存在复杂的政治原因，维持农村稳定、保证城市化和经济发展的效率与低成本以及1994年分税制之后衍生出的土地财政问题均与国家公权力针对农村土地的利益有关。建国之初，在土地改革之后的制度环境下，国家、集体、个人的利益是一致的，至少逻辑上如此。但改革之后，经过家庭联产承包责任制的实践之后，集体所有制度中已经分离出农民个体的财产利益，并与“集体所有”开始形成冲突;而在国家征地的过程中，巨大的财产利益以及地方政府的逐利性也让国家与集体的利益开始分化(甚至中央与地方也发生了利益分化)，从而在现实变迁面前形成了内在于宪法第10条框架之中的国家、集体、个体之间的紧张关系。

　　国家的管控与市场所激发出来的土地价值开始无法协调，各方利益开始发生冲突。宪法中“出于公共利益的需要”被过于宽泛的解释，包括诸如商业开发等领域都可以被纳入到“公共利益”的范畴，使得这一规定不可避免的流于形式。在“区域竞次”的发展模式下，地方经济的发展和地方财政需求的满足很大程度上依赖于土地出让，并围绕土地形成了国家、地方政府、集体与农民个体相互之间的矛盾：一方面征地价格被想方设法压至最低;另一方面，地方政府通过差别性土地出让策略获得了巨额的预算外财政收入，并实现了招商引资的经济发展目的。国家为保障城市化和经济建设的发展而制定的低价征地策略(公益目的)却反而助长了地方政府与开发商的利益结合。尽管“八二”宪法在制定时已经考虑到未来中国经济发展和城市化发展可能会面临的征地问题，但当改革飞速发展和城市急剧扩张时，修宪时的两方面考量就只剩下“征地之必要”，而忘记了“农民拥有土地”这个建国的正当性基础，从而造成了城市化建设与农民权益之间持久的冲突。解决这一日渐尖锐的冲突，就需要对农村土地流转中的国家管制权限与农民权利进行清晰的界定，在宪法所规定的“集体所有制”下对国家、集体与个人之间的关系进行重新诠释，在国家权力、集体权利(力)与个体权利之间进行明确界定，这也符合“产权明晰”的要求。

　　随着改革的深入，“集体所有”制度与20世纪50年代相比显然已经发生了巨大的变迁。在社会转型的背景下，“八二”宪法的内在结构也发生了“革命性”的变化，比如“社会主义初级阶段”的确立、“社会主义市场经济”取代“计划经济”、宪法第13条私有财产权条款的修改以及“尊重与保障人权”写入宪法等都预示着宪法变迁的方向，即从强调计划、国家理性、公共性到强调市场、经济理性、个体权利，国家与个体的关系发生了根本性的翻转，集体所有制自然也实现了从否认农民私人财产到透过集体所有保障个体权利的性质变迁。1988年修宪将“土地使用权转让”写入宪法自然也与农民集体通过转让土地使用权而获得的财产收益联系在一起，从而与宪法上的集体财产权(“集体所有权”)联系在一起，而集体财产权也与农民个体的私有财产权在一定程度上具有了关联性。可以说，现行宪法中规定的“集体所有”制度面临一种尴尬的处境，既不能退回到“集体所有制”的原初意涵，又不能完全化约为集体和农民个体的私有财产权。甚至有学者认为，农村集体土地所有制已经名存实亡，并将之界定为“只是一种形式上的法律所有权”。[26]

　　社会转型造成了农村土地领域的两难：一方面，出于保护耕地和土地合理利用的需要，一定程度的管制是必要的;另一方面，农民个体因集体所有和承包经营所产生的财产利益在国家、集体、个体利益分化的情势下也需要得到更严格的保障。为平衡国家管制与农民个体利益之间的关系，就需要重构集体所有制，明确“集体所有”所衍生的财产权益以及附着其上的公共利益，调和国家、集体、个体之间的紧张，明确国家管制的边界以及集体财产权和个体财产权各自的权利界限。在社会变迁的背景下，需要从双重角度对“集体所有”加以解读：宪法第12条公共财产意义上的“集体所有”与宪法第13条私有财产权意义上的“集体所有”。

　　三、农村土地“集体所有”的宪法解释

　　(一)公共财产意义上的“集体所有”

　　宪法第12条明确规定了社会主义公共财产包含国家的和集体的财产，所以从公共财产角度理解“集体所有”是最为顺理成章的。随着宪法变迁，“社会主义公共财产”的意义不再是政治性的，服务于特定的政治目的和政治理想，而是应限缩为对公共财产施加法律上的公共任务。将宪法第12条与第10条相结合并结合制宪时的相关讨论可以透视出国家对农村集体土地的规制目的：为出于城市化和经济建设之目的而征收土地提供规范上的依据、保障农村耕地的稳定性、适度赋予集体和农民在使用土地方面的自主权利。随着农民土地承包经营权的出现和城市化过程中集体土地商业价值的崛起，由此形成了国家治理(通过土地管制)与集体、农民土地权益之间的冲突，这是时代变迁中出现的国家、集体、个人三者之间环环相扣的利益博弈。就这点而言，公共财产意义上的“集体所有”构成了对私法上集体土地所有权的一种限制，由私法上的集体所有权和农民承包经营权所产生出的财产利益也需受到“集体所有”目的的制约，在现有宪法第10条所限定的框架内运行。

　　在现有的宪法框架下，私法上的集体所有权要受到内在限制。根据宪法第10条所安排的土地要么国有、要么集体所有的二元体制，注定了集体所有权的转让途径只有一个：由国家加以征收。也就是说，私法上的集体土地所有权不能像其它物品的所有权一样可以自由流转，而是只能通过征收的方式才能实现所有权的转移。[27]私法上集体所有权的意义在于排斥私人对土地的不合理使用，但在现有的“集体所有制”下，集体在私法上的所有权是不完全的所有权，集体无法对土地所有权进行任意的转让和处分。

　　从公共财产的角度解读“集体所有”还可以厘清附着于“集体所有”之上的公共服务和给付任务，比如集体土地、乡镇企业等集体所有的财产应承担特定的公共任务。与“国家所有”不同，“集体所有”的公共任务与集体成员的公共义务不应主要通过法律而主要应通过自治的方式进行，因为“集体所有”直接牵涉集体中村民个体的切身利益，换言之，公共任务的施加应由集体民主决定，比如土地耕种的协作、外嫁女和新生儿的土地分配、农村土地征收补偿价格的分配、水利灌溉应如何进行、乡镇企业的公共任务等等均应由“集体”讨论产生，这与目前的“村民自治”也不谋而合。但应注意的是，行政权力对农村的渗透、村委会与农村领导的权力寻租、农村基层组织的涉黑问题、农村选举中的乱相等等都会对“村民自治”造成破坏，造成“集体”与“村民”、代表集体的村委会与村民之间持续的对立关系，要想理顺这一点，就需要通过制度设计切实保障村民自治的外部环境。

　　“集体财产”的公共义务主要由集体民主决定当然不排除法律对“集体财产”公共义务的设定，法律对“集体所有”也可以加以规制，比如对宅基地、农村土地使用权流转、建筑规划等问题加以规定，这是基于保障农村秩序稳定与保护耕地、城镇规划等涉及整体国家利益的一种考量。对此，立法负有一种形成性的义务，需对“集体财产”的公共义务加以规制。如宪法第10条第4款第2句规定。“土地使用权可以依照法律的规定转让”，其中“可以依照法律”已经提出了法律对土地使用权流转的立法形成义务。[28]但法律的形成性内容同时也可成为限制性内容，[29]法律的相关规定并非是任意的，需要在宪法的视角中加以审视，否则农民附着于“集体财产”之上的权利就会受到限制和损害。

　　公共财产与私有财产权在宪法上的规制逻辑存在不同。前者作为全民之财产，需通过政治民主过程加以决定，其具体的规制端赖立法的形成，而后者则作为基本权利可以对立法内容本身进行审查。如果“集体财产”仅从“公共财产”角度理解，则通过立法对“集体财产”的公共限制就符合“公共财产”的规制逻辑，即通过民主的政治过程对之加以具体化，这里不存在是否合宪的问题。但如果从基本权利(防止国家公权力侵犯)的角度理解“集体财产”，则立法的限制就会产生合宪性的疑问，但问题在于：宪法上的“集体财产权”是否能够成立。

　　(二)私有财产权意义上的“集体所有”

　　宪法中作为基本权利的财产权是一种制度保障，其保障的是“作为法律制度的私有财产”，[30]防范的是国家公权力的侵犯。如上文所述，如果从“集体所有制”的原初意涵来看，

　　“集体所有制”与宪法财产权天然相悖。但随着社会变迁，在计划经济向市场经济的转型中，私有财产权逐渐确立，家庭联产承包责任制施行并写入宪法(第8条)以及城市化过程中农村土地价值的飞涨，从“集体所有”中分离出了集体和农民个体的财产利益。农民承包土地的经营收入、农民集体依附土地所有权和使用权所产生的财产利益等都直接与集体和农民个体的财产权联系在一起。

　　如果从宪法第13条确立的“私有财产权”角度探讨“集体所有”，需要解决的是：(1)“集体”能否成为宪法财产权的权利主体;(2)“集体所有”所衍生出的财产利益能否纳入到财产权的保护范围。

　　学界目前普遍采用的“集体所有权”基本上是《物权法》意义上的，宪法上的“集体所有权”能否成立一直很少有人探讨。私法意义上的集体所有权是对抗私人的，而宪法意义上的集体所有权则是对抗国家公权力的。宪法上“集体所有权”的成立面临两方面的困难：从形式角度而言，宪法中的“集体所有”置于宪法第12条“社会主义公共财产”的体系中，与第13条“私有财产权”的体系并不兼容;从实质角度而言，宪法财产权的设立目的在于保障个体的私有财产不受国家公权力的侵犯，如果“国家”或者具有公共性质的主体(如“公法人”)可以成为宪法财产权的权利主体，则可能出现国家侵犯国家、公权力侵犯公共主体这种悖论。按照卢曼的理论，财产权所具有的维系经济系统独立性、防止政治系统侵入的功能也可能会受到损害。[31]

　　在德国，基本法第19条第3款完成了基本权利主体从自然人向法人的“扩展”，[32]其理由在于个体人格自由发展的宪法价值可以藉此延伸至“共同体中的人格发展”，[33]但要注意法人与个体之间权利的差异，法人具有独立的利益诉求。在法人的基本权利主体地位中，有争议的是“公法人”的基本权利主体地位。[34]在德国的法教义学体系中，进行直接国家行政活动的“行政机关”，只能受基本权利拘束，而不能主张基本权利，原因在于传统宪法和基本权利理论所调整的是个体与国家之间的法律关系，其防范的是国家公权力对个体自由和权利的侵犯。但对于间接从事国家行政活动的公法人(包括公法社团、公营造物、公法财团等)而言，由于其行为更接近社会，因此具有成为基本权利之权利主体的可能性。在实践中，“公法人”享有基本权利的情形受到严格限制，只包括“那些以市民个体基本权利的实现为己任并且存在独立于国家之制度的公法人”，[35]主要包括基本法第5条第1款第2句所涉及到的“广电营造物”、基本法第5条第3款的大学以及教会或者其它宗教团体等均属此种具有基本权利主体地位的公法人。颇具争议的是地方区域团体，通说认为乡镇(Gemeinde)属于国家组织的一部分，虽然在宪法层面上享有自治权，但却是通过国家组织法所建构的公共行政的自治主体并基于民主正当性而承担公共任务，在这种情况下，即使乡镇等地方自治团体在公共任务领域之外从事活动，也不具备基本权利主体资格，尤其不享有德国基本法第14条规定的财产权。[36]

　　我国的情况与德国存在很大不同。在中国，“集体”的法律地位、权利和义务都并不明确。首先，“集体”有别于直接从事行政任务的行政组织，要将之与“乡镇”一级行政机构，甚至与村委会区别开来。目前实践中存在的现实仍然是区分不同层次的集体，实践中可以存在于行政村或村民小组、还可以是乡镇。经过1983年“政社分开”，[37]实现了“农村集体”与“行政组织”的分离。1983年10月12日发布的《中共中央、国务院关于实行政社分开建立乡政府的通知》中明确了实行政社分开、建立乡政府的要求，明确了要将乡政府(行政机构)、村委会(基层群众性自治组织)与集体经济组织区分开来，并明确了村委会的职能，即“积极办理本村的公共事业和公益事业”。但《通知》也遗留了一个尾巴，即“有些以自然村为单位建立了农业合作社等经济组织的地方，当地群众愿意实行两个机构一套班子，兼行经济组织和村民委员会的职能，也可同意试行”。1998年通过的《村民委员会组织法》2条第2款通过法律明确了村委会的职责，即“办理本村的公共事务和公益事业”等，但第5条对乡镇政府的指导以及村委会对乡镇政府工作的配合义务又进行了规定。这也导致了实践中产生的两方面问题：一方面是村委会与集体经济组织(农民集体)并未完全实现剥离;另一方面，村委会虽然是宪法所规定的群众基层自治组织，但却经常被视为是国家行政治理体系的末梢，[38]国家(包括地方政府)通过村委会推行各项政策，实现特定的政治目的。随着征地过程中国家、地方政府、农村集体之间利益的分化和冲突，村委会与村民集体之间的矛盾也日渐激化，“集体”的法律地位需要重新界定，并将其功能和所承担的任务与村委会明确区分开来。在德国，作为公法人的乡镇等地方区域团体通常仅承担特定的公共任务和生存照顾等方面的给付任务，比如户口登记、垃圾清理、街道打扫、水电提供、社区医院、学校、图书馆等等，为实现这些公共任务就需固定数额的公共支出，因此宪法中明确规定了乡镇的财政来源，这决定了德国的乡镇更偏重预算法中所规定的公共属性。[39]而中国的“集体”则更多承担“经营、管理”集体财产的任务，更多与集体成员的财产利益直接相连，而公共任务则应由乡镇、村委会加以承担。

　　就此而言，“集体”就不能作为承担公共任务的“公法人”而被绝对排除在基本权利的权利主体范围之外。宪法中的“劳动群体集体所有制”中的“劳动群众集体”更接近为由特定人员组成的目的联合体(Zweckverband)，[40]共同附着于一块土地之上而具有共同的公益诉求和财产诉求(如农作物耕种、水利灌溉、土地出让等)，这种共同的利益诉求不能等同和还原为农民个体的利益主张，正如前文所述，虽然通过对集体利益的保护可以渗透至背后的个体，但“集体”具有独立的利益，应将之“法人”化，成为法律上具有独立诉求的主体。至于是否可以通过将现有的“集体经济组织实体化”[41]的方式实现，则可进一步加以讨论。另外，“劳动群众集体组织”并非是行政组织法意义上的行政主体，这样从法律层面而言，“劳动群众集体组织”并不提供生存照顾等行政给付任务，当然这并不意味着集体不承担任何公共义务，但集体的公共义务应主要由集体协商加以决定。这两部分的财政来源也不同，生存照顾任务应该纳入公共财政收入体系，由村民交纳固定税费或财政拨款方式完成，而在此之外的集体公共义务则应视集体财产的增值收益由集体协商而定。“劳动群众集体组织”存在的主要目的是从集体角度维护对集体财产的所有权、实现土地等自然资源的合理利用以及附着其上的财产权，如此一来，“集体”就成为农民个体人格的自然延伸(但不等同于农民个体利益的累积)且具有自身独立的利益，并因此而享受因“集体所有”而产生的“财产权”，也就是说，“劳动群众集体组织”可以成为宪法财产权的主体。[42]实践中，“集体财产”包括集体所有的“土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”等，这部分财产收益应该由“劳动群众集体组织”所有，村委会的财政来源应该由村民交纳固定税费的方式实现，以完成必要的公共给付任务。当上述集体财产权益受到公权力干涉(Eingriff)时，则可落入到宪法第13条私有财产权的保护范围。

　　传统上习惯将宪法财产权的保护范围等同于物权法上的所有权，但黑塞已经指出，宪法财产权的保障对象不再与民法中的所有权相一致，[43]而是比所有权范围更广的概念，宪法财产权的保护范围相较19世纪而言已经得到极大扩展。19世纪时对物(Sacheigentum)的保护、尤其是对土地财产的保护是决定性的，而到了今天，货币财产以及其它财产权利与物同样重要，甚至更为重要，凡是牵涉财产利益的权利均可纳入到财产权的保护范围：不仅包含所有私法上具财产价值的权利(如有价证券、股票、著作权等)，还包含公法上的权利(比如由自己支付保险金而获得的社会保险方面的主观请求权，包括退休金等)。[44]相比较来说，宪法

　　财产权的保护范围取决于立法对于相关财产权利的规定，这也使得宪法财产权的保护范围具有了适应社会变化的变迁可能性。值得注意的是，宪法财产权保护的并非是资产(Verm?gen)本身，而是“具有资产价值的法律地位”，也就是说，财产权保障的不是个体资产总额的增减，而是保障个体对于资产的权利，即财产的存续(Bestand)、对财产的支配和使用，这意味着不能通过财产的保值而代替财产的存续，只有在法律规定的征收前提下，财产的存续才能置换为财产价值的保障。[45]具体到土地，由土地所产生的财产权包括建筑自由 (Baufreiheit)[46]、支配权和用益权，也涉及到土地使用与土地规划之间的权衡。[47]至于农村土地，现有的“集体所有”制度可以衍生出由集体土地所有权和集体土地使用权产生的集体的财产利益、由农村土地承包经营权产生的农民个体的财产利益两大类财产利益。

　　(三)小结：农村土地“集体所有制”的三重结构

　　在宪法变迁的背景下，从宪法规定的“公共财产”和“私有财产权”的双重纬度中可以衍生出农村土地“集体所有制”的三重结构：(1)作为公共财产的“集体所有”;(2)宪法层面的集体财产权，即国家征收所产生的补偿和集体土地使用权的利用与流转所产生的各种经济收益;(3)宪法层面上农民个体的财产权。

　　宪法层面上确立集体和农民个体土地财产权的意义在于对抗国家，比如立法的侵犯。在上述三重结构下，现有法律框架内存在着两类基本的利益冲突：国家与集体、集体与农民个体之间的利益冲突。国家与集体的冲突主要表现在土地征收的补偿标准与集体土地使用权流转限制这两方面。集体与农民个体的利益冲突主要表现在在农业产业化和土地承包经营权流转过程中的利益博弈。要解决上述两类冲突，需要从宪法第10条的内在结构、“集体所有”所设定的公共义务和宪法财产权角度对现有农村土地流转制度进行合宪性分析。

　　四、农村土地流转的合宪性分析

　　根据现行宪法第10条的安排，集体土地所有权所产生的财产利益只能来自于征收，实践中应重点关注集体土地使用权所产生的财产利益，但这二者又存在关联。根据宪法规定，征收的前提之一是公共利益。目前国内学界对于“公共利益”范围的讨论很多，但需注意的一点是，根据《土地管理法》43、63条、《城市房地产管理法》9条的规定，农村土地上的所有建设包括商业开发，不能通过农村土地使用权转让的方式，而只能通过征收为国有的方式进行，这其实已经将“公共利益”扩大为所有建设。[48]这一点不改变，对“公共利益”宪法内涵的讨论再多也于事无补。这意味着，《土地管理法》43、63条的规定扩大了征收的范围，却限制了集体土地使用权的流转。因此，问题的关键仍在于审查上述条款的合宪性。征收中有关“公共利益”的讨论因与上述问题具有直接相关性而可以合并在一起讨论。

　　(一)《土地管理法》违宪么?

　　集体土地使用权所产生的集体财产利益在实践中可区分为三类：集体建设用地的流转、宅基地的流转和农转非农用地的流转。现行《土地管理法》等相关法律法规虽未明确禁止集体建设用地使用权的流转，但从《土地管理法》43、63条的限定来看，集体建设用地的用途基本是固定的，宅基地、乡(镇)村企业用地、乡(镇)村公益性建设用地的流转在现行法律体系中都基本被禁止。对集体建设用地使用权的限制主要来自于现行法律体系对集体建设用地用途的规制，[49]而这与《土地管理法》43、63条所确立的严禁在农村土地上进行商业开发建设的宗旨相一致，因此，如果对《土地管理法》的这一原则进行挑战和质疑，则集体能否利用集体建设用地进行商业开发、建设的问题就不攻自破。所以，问题仍然集中于《土地管理法》43、63条所确立的对农村土地使用权用途和流转的限制上。

　　《土地管理法》43、63条共同构成了对农民集体土地使用权的限制，前者是对集体土地用途的限制，即不能用于“建设”(除乡镇企业用地、宅基地、乡村公共设施和公益事业之外)，后者是对农民集体土地使用权流转(出让、转让或出租)的限制。二者虽存在一定的联系，但却是对集体土地使用权的不同限制，前者限制集体自行决定土地用途的权利，后者限制集体土地使用权流转的权利。

　　从宪法文本看，通过“集体土地使用权”(宪法第10条第4款)转让的方式进行“公共利益”之外的城市扩张和商业开发这一路径并未被阻断。或许可以主张，既然宪法第10条第1款规定了“城市的土地归国家所有”，那么是否包含了城市化过程必然将农村土地征收为国有的内在逻辑?但宪法第10条第2款同时也规定了：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”“城市郊区”的规定就为城市化过程所产生的土地产权的混乱提供了一个过渡的桥梁，城市化过程中所出现的大量“城中村”也暗合了宪法这一条款的规定。从宪法第10条的结构来看，对集体土地使用权的限制则并非是宪法本身的要求，而是来自于法律的具体化。《土地管理法》43、63条的规定似乎符合宪法第10条第4款“可以依照法律规定”的要求，但涉及对基本权利的限制，“可以依照法律”不仅仅要在形式上符合要求，同时必须对法律内容本身的合宪性加以审查。上文也分析了从集体土地使用权中可以衍生出集体的财产权(宪法第13条意义上的)，因此，对上述两个条款就需通过比例原则加以审查。从《土地管理法》的立法目的来看，43、63条的出发点是正当的，其目的在于保护耕地、确保土地的“合理利用”。但从手段的适当性角度，第43、63条所采用之手段对于实现上述目的而言看似适当，实践中却由于法条本身的结构和获取土地财政的动力而被扩大化地适用了(即征收用途的扩大化)。从必要性而言，是否仍存在对集体财产权侵害更小的手段也存在可以讨论的空间。《土地管理法》43、63条实际上禁止了集体土地以非农业建设为目的的使用权转让。这也意味着集体从土地开发中实现增值的道路被彻底堵塞了。然而，如果从保护耕地的角度而言，通过立法对农业用地转为非农建设用地施加严格的条件限制和审批程序就足以实现，而不必通过禁止集体土地使用权转让为非农用地这种严格的限制方式。由于实践中，在集体土地、尤其是耕地被征收为国有之后，其主要用途也不是用于严格的“公益”，而是被扩大化地用于非农业建设、工业建设、商业开发和城市化发展，《土地管理法》43、63条所限制的只是集体从自身土地开发和土地使用权转让中而产生的财产利益，对于保护耕地而言，并无实际意义;如果从土地的“合理利用”(宪法第10条第5款规定)这个宪法价值的角度而言，同样可以通过立法对城市规划、乡镇规划、集体土地之上的建筑自由加以一定程度的限制，而并无必要完全剥夺集体进行土地开发的权利，也就是说，存在其它对集体财产权损害更小的手段，同样可以实现保护耕地与农村土地合理利用和规划的目的。从这个角度来说，《土地管理法》43、63条所采取的措施是不合比例的，侵犯了由“集体所有”制度所衍生出来的宪法第13条意义上的集体财产权，因而违宪。

　　有学者主张附着于集体土地之上的“土地开发权”、“土地发展权”应归国家所有，其目的在于保障“合理”的土地开发，保证土地的增值收益不会因经济发展的区域性差异而不公正的分配到少数农民手中，通过土地的增值收益，也就是“土地财政”，地方政府也可以更好的进行市政建设和公共设施的提供，从而惠及地方民众，并且地方政府掌握土地出让权，也可以减少公共建设、工业发展和城市化的成本，这也是中国近年来高速发展的成功经验所在。但上述理由并不能构成限制集体土地使用权自由流转的宪法理由：首先，集体从土地所有中衍生出来的集体财产利益包括附着于土地之上的一切财产利益，这同样包括因土地开发和土地发展而产生的土地增值部分，从“权利”的角度而言，该权利可以受到限制，但却不能不经任何程序而过渡至另一主体。其次，上文已分析可以通过其它规制措施限制集体土地的开发和使用权的转让，同样可以实现土地合理利用的目的，也就是说不必使用完全剥夺的严格方式进行，这违反了比例原则中的“过度禁止”原则。再次，以追求某种公平和发展的目标为理由限制集体财产权也难以成立，全社会的公平与发展不能以牺牲某些群体的宪法基本权利为代价，这是改革三十年中国宪法变迁的成就，这种“为了平等的不平等”和“为了发展的牺牲”[50]并不符合规范要求，对宪法基本权利的限制必须在宪法规范框架内进行。贺雪峰教授提出要“慎提农民土地财产权”，其中理由之一是这只会让全国5%的农民受益，形成庞

　　大的土地食利者阶层。[51]但宪法财产权的功能并不在于建立一个财产无差别的大同世界，而是对既有的财产利益进行保护，[52]不能因为一个公平的理想否定宪法基本权利是近代宪法存在的理由之一，这也是中国宪法变迁的方向。[53]最后，“土地财政”的理由也难以成立，“土地财政”归根到底是预算法和中央与地方财政分配的问题，不能将财政分配中存在的问题转嫁至农民集体，至于地方的公共设施建设也是地方所承担的公共任务，其财政来源应来自于列入公共财政的税费，而非来自于公共财政之外的“土地财政”。归根到底，“土地增值收入”是市场行为，而公共财政则属于公共行政，国家可以通过立法对土地使用权的流转(转为非农业用地时)收取土地出让税[54]用于公共事业，但在此之前，“土地财政”的收取并用于公共事业就是法外之物，形成对地方政府的“软预算约束”，激发起地方政府在土地征收中的逐利欲望，导致土地财政的不受监督和权力的寻租以及交易成本的提高。[55]对集体土地使用权所产生的集体财产权当然不是不可以加以限制，但综上所述，《土地管理法》43、63条对集体财产权的限制是“不合比例的”，并不合乎宪法的要求。

　　(二)实践中的土地流转模式与合宪性解释

　　在农村土地流转中，国家立场、地方政府的立场、集体的立场与农民个体的立场是不同的。国家的立场是维持农村稳定、保护耕地、加快城镇化进程。地方政府的立场则是实现最大化的土地财政。比如地方政府在工业用地和商业用地方面就存在不同的财政预期，前者是为了吸引投资，而后者则为了增加财政收入，这也构成了地方政府在工业用地和商业用地的“差别性出让策略”[56]。集体的立场是使碎片化的农地整合在一起，实现规模效应，增加农民收入。农民个体的立场是尽可能实现附着于农地之上的利益。

　　这些立场相互之间存在着冲突。比如国家保护耕地的立场就对地方政府利用农地流转获利的立场形成了限制，为了在保护耕地与开发建设之间维持平衡，[57]就出现了“城乡建设用地增减挂钩”[58]的尝试，国家的初衷是为了保持耕地的总量以及有效利用农村建设用地(针对“空心村”)，实践中，地方为了增加城市建设用地，于是大力进行“新农村建设”、“旧村改造”、“合村并居”等尝试，有的地方则在此基础上进一步创新，将建设用地指标商品化，产生了重庆、成都等地的地票实验。[59]这些征地行为中的新尝试都出现了难以为继的难题，譬如“合村并居”往往伴随着暴力和农民利益的受损，地方政府为了规避土地征收中过于严格的审批程序，而往往采取强制“合村并居”的方式进行，为城市建设用地腾出空间和指标;而地票试验是为了在“腾出指标”的运作中，通过指标价值将一定的收益交给农民，但这一政策仍然是行政组织主导，地票的供给在“失地农民身份”问题，也就是“农民工市民化”问题仍未解决前，仍然存在相当大的不确定性。[60]

　　尽管存在冲突，但这些立场相互之间也存在着交互影响，比如国家维持农村稳定和保护耕地的立场会影响到地方政府，作为地方政府官员考核的重要指标，从而使得地方政府在获取最大化的土地财政之外，还需考虑耕地的保护和农村秩序的稳定，这就需要地方政府积极探索能够为农民带来实惠的措施，并通过村委会和集体经济组织推行这些政策上的突破。为协调农村土地流转中存在的国家与集体、集体与个体之间的矛盾，在农村土地流转的实践中出现了大量的试验性措施和“法律规避”的行为，这些行为也被冠之以各种名目的“模式”。比如在农转非农建设用地以及集体建设用地流转方面，由于乡镇企业的衰落，许多地方的农村为了寻找新的财政增长点，开始暗中将农村土地使用权租赁出去，采取“以租代征”的方式来规避《土地管理法》63条的规定，通常的手法是“以假乱真”和“无证用地”，[61]导致土地、厂房的非法出租，著名的“南海模式”[62]、“昆山模式”[63]、“芜湖模式”等大多都绕开征收手段而直接进行集体建设用地的转让、出租;为了弥补国家征地的“低价格”补偿，许多地方也开始探索新的模式，比如通过留地安置[64]、社会保险安置[65]、股份安置、招工安置、农业生产安置[66]等货币安置之外的方式，其目的是为了解决农民的长远生计，弥补法定安置费的不足，间接提高被征地农民的补偿。在这些模式中，遇到的最大两个问题是：法律上的障碍和集体与个体之间的利益分配。针对后者，实践中，以集体经济组织实行“股份制”为核心出现了许多变种，以此为媒介分享土地收益;在宅基地流转方面，尽管国家和地方出台了诸多的法律法规对宅基地的建设进行了限制，并明令禁止农民的宅基地转让给城市居民，但仍然无法阻挡大量“小产权房”的出现;在农民土地承包经营权的转让方面，许多集体也探索出了诸如“股份制”、“反租倒包”等方式，其目的在于解决农村出现的“空心村”情况，并保障农民通过集体谈判而使得承包经营权转让的利益实现最大化的效果，从而出现了承包经营权“再集体化”的趋势。[67]

　　从上文可以看出，地方政府在土地征收过程中的“逐利”行为成为引发国家与地方政府、地方政府与农民、甚至集体与农民之间矛盾的主要原因。地方的“逐利”动机使得地方政府在两方面都存在挤压行为：一方面千方百计规避国家的法律规制;另一方面则不断限缩农民的利益空间。在这一过程中，本应代表农民集体的村委会、集体经济组织成为地方政府实现目的的工具，从而造成了农民个体与村委会之间的紧张，形成了地方政府与开放商利益一致的格局。由于中央可以通过政绩考核的方式对地方政府施加控制，导致地方政府也采取了许多应对性的策略：一方面地方政府想方设法阻止农民上访，另一方面地方政府也采取了许多缓和性措施提高农地流转中的农民收益。地方政府这种“分裂性格”(面向地方的逐利性与面向中央的维稳性)导致了中国农村农地流转中的“冰火两重天”，有的地方不断损害农民利益，并引发农民的群体性对抗事件，有的地方则通过各种措施(同样是在现有法律体制之外)增加农民收益，导致一个土地食利阶层的出现。这两种截然不同的事实导致学者们对于失地农民的现状出现了截然不同的判断。这种反差恰恰表明通过《土地管理法》所确立的土地征收制度已经失灵：要么是过低的征地补偿标准引发农民的不满与对抗，从而引发暴力拆迁等现象;要么是通过法律规避的方式绕开现行的征收标准和制度框架，农村建设用地的流转在现实中也早已存在。

　　如果考察现实中农转非农用地、农村建设用地和农村土地承包经营权的流转，会发现，制度突破的空间都是在于加强农民集体在农地流转中的谈判能力，抑制地方政府的逐利性，并剥离地方政府对村集体的行政管控，使农民集体真正反映农民个体的利益，但现有的制度突破也都是在地方政府的推动之下，而不是发自于集体的内生需求，所以缺乏长效性和可推广性，[68]也容易导致地方政府过度追求招商引资而忽视政府的安全监管等保障义务。并且不赋予农村集体土地使用权在宪法秩序框架内的自由流转，也就使农民集体的财产利益只能来自于地方政府的制度外恩赐，其利益增长的空间受到很大的制约。无论是地方政府主导的农地流转还是农民个体主导的农地流转都存在诸多问题，前者会伴随强制和暴力，后者则会导致集体土地利用效率的低下以及私人的盲目逐利所导致的“公地悲剧”。[69]在这个背景下，应加强农村集体的作用，真正还原宪法中“集体所有”的本来面貌，这就需要突破现行《土地管理法》43、63条所设立的限制性框架，回归到宪法第10条的规定当中。以适度规模的集体为所有权的单位，在某种程度上比完全的国有或者完全的私有更为有效，这也与公共选择理论的研究暗合。[70]强调集体的作用，并不意味着强调传统作为行政组织末梢的“村委会”的作用，[71]而是在“政社分开”的基础上，强调自治的集体经济组织的作用，实现村委会与“集体”之间的功能剥离。[72]强调集体的作用，也不意味着集体的决定可任意侵犯农户个体的权利，在这里需要区分基于“集体使用权”和农民“承包经营权”而产生的不同的财产权利：前者必须通过集体决定才能转让，其收益分配的方式和办法也必须由集体决定;后者虽然也可通过“股份制”的办法转让，但采用何种方式，是否进行“再集体化”，则基于农户个体的选择，基于农村承包经营权而产生的农民个体的宪法财产权不能因此受到侵犯，集体抉择是以个体的财产权为基础的。这意味着，集体与个体的权利边界必须界定清楚。[73]

　　总之，农地流转的某些实践在运行中已然偏离了《土地管理法》、《农村土地承包经营法》等相关法律的规定，甚至许多社会学者通过某些“事实”(比如农民在征地制度中普遍获益)来论证现有土地制度的合理性，而这些“事实”恰恰来自于实践中的“违法性事实”。然而由于《土地管理法》的制度性约束，导致这些“模式”或者出现了难以为继的情况，或者出现了异化，因此需要制度上的进一步突破，认真审视《土地管理法》43、63条的合宪性问题。

　　五、结语：规范与事实之间的农村土地制度

　　上文基本勾勒出附着于农村土地之上的“三重结构”：作为公共财产的集体所有、宪法层面的集体财产权和农民个体财产权，这表明了国家管控、集体财产、个体财产之间在社会变迁背景下相互交织的利益冲突，要想对这三重利益加以协调，就需回到宪法文本本身，结合既有的现实，方能寻找到中国农村土地秩序中的“宪法共识”。有学者从中国土地制度的现实中发现了中国土地制度的“宪法秩序”[74]和农村土地流转的“中国模式”[75]。这种从事实推导出规范的做法是法社会学者的常见做法，但也是其难以破解的难题，“过去一直是这么做的”不等于“这么做是应该的”，凡是存在的不见得都是合理的，宪法规范存在的意义就在于对既有的现实加以评价，并进行指引，事实需要在规范的框架内加以确定，规范则需要通过事实得以具体化。在这个意义上，法教义学与法社会学需要相互配合，正如康特洛维奇所言，“没有社会学的教义学是空洞的，没有教义学的社会学是盲目的”。[76]

　　由于《土地管理法》的内在结构导致了中国农村土地流转制度中的“两种事实”，这需要结合相关事实在宪法10条所确定的规范框架内进行进一步的充实与具体化：首先，抑制地方政府的逐利性，在制度层面上杜绝“土地财政”，严格区分公益和商业开发，修改现有的过度限制农民土地使用权流转的立法，变预算外的“土地财政”为预算内的“土地交易税”。

　　其次，确权并厘清集体与个体之间的关系，对集体的所有权、使用权和个体的承包经营权进行确权，确定权利的边界以及集体与个体之间的关系，确定集体协商的方式与程序，由此确定集体决定的事务范围与边界(比如决定水利灌溉等集体协作事宜)，克服“搭便车”等集体不作为现象。

　　最后，通过制度设计克服个体自利性和财产权利滥用带来的无序。出于对放开农村土地商业开发建设可能会导致的缺乏规划、无序开发、乱拆乱建等问题的担心，需要对农村土地开发市场加强相关的立法规制，譬如土地总体规划的设置等。

　　总体来说，正如奥斯特罗姆所言，“鲜有制度要么是私有的要么是公有的——或者不是‘市场的’就是‘国家的’。在现实场景中，公共的和私有的制度经常是相互啮合和相互依存的，而不是存在于相互隔绝的世界里。”[77]中国农村土地制度的成功取决于国家管控、集体行动与个体权利三者的相互配合。