(一)基本案情

　　2003年至2005年，被告人杨某利用职务之便，在未经公司董事会研究决议的情况下，指使财务张某、出纳刘某从重庆某建设公司的账户上挪用资金7500万。其中，2500万汇入杨某任董事长的新力有限责任公司，用于该公司的工程投资;5000万汇入杨某之妻任董事长的中原房产开发有限公司，用于该公司的房产投资。2005年年中，杨某将全部本息归还，未给公司造成任何损失。

　　(二)分歧

　　一种意见认为：被告人杨某利用职务之便，将本单位资金挪用给他人使用，数额巨大，构成挪用资金罪。

　　另一种意见认为：被告人杨某利用职务之便，在未经公司董事会研究决议的情况下，将本单位资金挪用给其他公司使用，其行为系单位行为。虽未给公司造成任何损失，但这两多的时间内给公司的资金周转带来一定的风险，构成背信损害上市公司利益罪。

　　(三)简要评析

　　笔者认为，从本案现有事实与证据出发，被告人杨某之行为不符合挪用资金罪之构成特征，不构成挪用资金罪，而构成背信损害上市公司利益罪。具体理由如下：

　　1. 被告人杨某之行为不符合挪用资金罪的客观特征

　　具体来说，挪用资金罪在客观方面包含以下三种行为方式：(1)挪用单位资金归个人所用或借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的;(2)挪用单位资金归个人所用或借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的;(3)挪用单位资金归个人所用或借贷给他人，虽未超过三个月，数额较大，进行非法活动的。可见，“挪用单位资金归个人所用或借贷给他人”实乃上述三种行为方式共同的前提。而本案中，被告人杨某的确是利用了职务上的便利，但不能据此贸然认定为挪用资金罪。一方面，被告人杨某并没有将该公司的资金挪用给他本人或者其他自然人使用，涉案资金最终被新力公司、中原房产公司使用，两涉案公司是法人，不是自然人。另一方面，被告人杨某显然也没有“以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人或者单位”。本案相关银行汇票显示涉案资金均以重庆某建设公司的名义借出的。

　　综上可知，重庆某建设公司借出的4500万元资金，出借和返还均是以单位名义进行的，借出方和借入方都是单位，属于单位之间拆借资金的行为。因此，被告人杨某的行为根本不符合挪用资金罪的构成特征。

　　2. 被告人杨某之行为符合背信损害上市公司利益罪

　　根据《刑法修正案(六)》第九条的规定，背信损害上市公司利益在客观方面表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失。

　　结合到本案，杨某作为重庆某建设公司的高管，利用职务便利，挪用公司资金，事后虽然没有对公司造成损失，但在此期间严重影响了公司的资金周转，大大增加了公司的风险。因此，杨某的行为构成背信损害上市公司利益罪。