【摘要】刑诉法的修改，是自1996年以来，第一次进行修订，修改后的刑诉法向人权保障迈出了的巨大的一步。从证人作证制度的完善来说，新修订的刑诉法187条和188条既明确了强制证人出庭作证制度、证人应当出庭作证的两种情形，还首次明确规定了证人不出庭的法律后果—可能排除该证言。这一规定对于推动证人出庭作证制度的完善，实现司法公正具有重要的意义。表面上看，新修订的刑诉法对证人应当出庭的情况有了明确的规定，并辅以强制手段保证其能够得以落实。然而，在187条确定证人应当出庭的两种情形，即“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”、“人民法院认为证人有必要出庭作证的”和188条证人有正当理由不出庭作证的例外的两条规定中，仔细分析，不难发现其对什么程度是“对定罪量刑有重大影响”、“人民法院认为有必要”又是什么、 什么样的理由是“正当理由”未进行规定，而在实务操作中对这类概念内涵和外延不确定，条款规定模糊的情形赋予法官太大的裁量权，容易出现同案因人、因地而异出现审判结果不一的情形，冲击司法公信力。客观分析这两个条款，其中概念高度不确定，规定模糊，不利于法律应用于司法实践中，这些漏洞使得刑诉法完善证人出庭作证制度的目的在这一方面显得苍白无力。因此，这些条款因为概念的不确定、条款的模糊，使得本来充满希望的规定，有可能化为泡影。此外，为了有效的提高证人出庭作证率，核实证据、查明案件事实，笔者意图通过法解释的途径来为实务操作中寻求解决办法及证人出庭作证制度完善的路径和方法。同时，笔者通过明确这些模糊概念的内涵和外延，来为今后司法解释明晰“重大影响”、“必要”和“正当理由”等概念提供建议。

　　【关键词】证人出庭作证　模糊条款　正当理由

　　实证研究结果表明，证人证言也是导致刑事错案的重要原因，或者说是仅次于刑讯逼供和虚假口供的第二位致错因素。而导致刑事错案的虚假证言，往往是因为缺乏有效的质证而蒙混过关。因此，为了防止刑事冤假错案，就要加强对证人证言的质证即保证关键证人出庭作证，接受庭审的交叉询问。在刑事案件中，证人可能亲眼目睹案件经过，也可能亲耳听到犯罪者描述案情，其证词自然对查明案件真相具有重要意义。同时，为了防止此类证人特别是耳闻犯罪者描述案情的证人，他们在描述目睹的或耳闻的案情时带有主观意向而影响司法工作人员的判断，要求他们出庭作证接收质证自然是理所当然的。而针对目前我国刑事案件证人出庭作证率极低，不利于更好更快的查明案件真相，为防止冤假错案的发生，新刑诉法的修订增加了强制证人出庭作证的规定，这为司法公正提供了保障，是立法上的一大进步。认真分析新增的关于证人出庭作证的两个条款，遗憾的发现存在立法技术上的漏洞，由于其对法律概念如“对定罪量刑有重大影响”、“必要”和“正当理由”界定不明确、规定得较为模糊，从而带来实务操作上的困难，难免会使实务工作在适用这一条款时带来种种借口，最终新刑诉法欲实现强制证人出庭作证，促进庭审公正的立法目的灰飞烟灭，使得该法条仅具有宣言意义而不具有可操作性。

　　一、实践中的模糊条款

　　(一)模糊条款的定义及缺陷

　　模糊条款，不是整个条款的规定都模棱两可，含混不清，而是对某些概念、明确性词汇用语模糊，不确定。模糊的概念又可以称为不确定的概念，根据不确定程度的不同，可以分为两种，一种是内涵不确定，但外延是封闭的不确定概念，例如危险、物、违法性、法律行为、直系血亲等;另一种是内涵不确定，外延也是开放的，不确定的，如合理、不合理、公平、显失公平、恶意，重大影响，正当理由等。但是前者由于外延封闭，因此在概念的精确程度上，接近于确定的法律概念。而后者，这种法律概念，内涵和外延均不确定，概念的可能文义不足以准确划定起外延，起外延式开放的，在适用于具体案件之前，须要法官评价的加以补充，使其具体化 。

　　作为规范人民行为的准则，法律语言应该是具有精确性，以便社会成员明确的知晓法律的规定。然而，由于立法者的认识是有限的，语言也不是完全确定的，立法者在制定法律时通常是以当时的社会现象为依据，法律一般只能规范普遍的行为，但是社会是不断变化发展的，社会现象也不是一层不变的，立法者要将层出不穷的社会现象囊括在具有滞后性的法律规范之下，就必须使用一些概括性的、具有伸缩性的模糊词语来达到这一目的，以使法律具有较强的适应性。

　　我们不能只乐观的看到使用模糊语言起到的作用，过多的使用这些不确定的概念，容易影响到对行为性质的界定，从而引起纠纷。从一定意义上说，法律语言的精确性程度就标志着立法技术的发展和法律制度的完善程度。 马克思曾经说过：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”，而且模糊条款给解释者和法官拥有太大的裁量权，不利于法的确定性功能的发挥。故，为了避免法律制定后难以普遍适用、操作，立法应当谨慎使用语言，尽可能限制使用含义不明确、语义模糊的语言，避免留下立法漏洞。这就要求我们在适用法律的过程中进行解释，运用法解释学来明晰模糊条款和模糊概念。

　　在实践中，并不是所有的不确定的、模糊的条款、概念都需要解释的，而是对在适用于具体案件前的须由法官进行评价地加以补充，使其具体化的开放性的不确定概念才需要解释，否则就不能实现良好的立法目的。

　　(二)文本规范的解读及存在的问题

　　近年来，杜培武、赵作海、佘祥林等刑事冤案的频发，如何有效促进庭审公正，减少冤假错案的发生，成为当今我国刑事程序法制改革的重点。而证人出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，使法官能够直接接触证人，从证人的言行举止等方面感知其证言的可靠性，有利于法官能客观的评价和判断其提供的证言的证据能力和证明力。据此，立法者考虑到证人出庭作证意义重大，而目前我国刑事诉讼中证人出庭作证的比率大约只占刑事案件的10%，有的甚至只占5% ，于是在刑诉法修改时新增了第187条“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”的规定和188条“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行”的规定。 这两个条款确定了强制证人出庭作证的证据制度，使刑事诉讼程序的证据制度前进了一大步，明确规定了两种情形下证人出庭必须出庭作证，同时要求证人没有正当理由必须出庭作证。但是这两个条款用语模糊，对 “重大影响”、“必要”、“正当理由” 这些重要概念介绍不清，在内涵和外延上高度不确定，使得实践中强制证人出庭作证仍感难以操作。

　　1.立法上要求需要出庭作证的证人证言是对案件的定罪量刑有重大影响，而什么样的证人证言是有“重大影响”却未作进一步规定?所谓对“定罪量刑有重大影响”，其在内涵和外延上高度不确定，理论上可以说是包括控辩双方掌握的或者提供的所有证据，否则控辩双方又为何大费周章提出该证据。而在实际上，要求所有的证人出庭作证也不现实。可见，该立法并未明确在司法实务中何种证人要出庭作证，而是交由法官自由裁量，最终证人是否出庭作证只能依赖于法官判断、裁量，而这又容易导致某种司法上的擅断，明显不利于司法实践。

　　2.对于人民法院认为证人有必要出庭作证的，这一情形主要适用于控辩双方对证人证言没有异议，但人民法院又认为证人有必要出庭作证的，人民法院可以依职权要求证人出庭作证。对于这种“人民法院认为有必要出庭作证”的情形，对何为“必要”立法也未涉及，仅仅依赖于人民法院依职权要求证人出庭作证，这一规定明显不利于证人出庭作证。作为同一条款的内容，这里的“必要”是否也受定罪量刑有重大影响，是否也仅限于对“定罪量刑有重大影响”的证人证言呢?

　　3.经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。何也为“正当理由”，其概念不确定，没有对“正当理由”进一步规定，容易造成对证人提出的理由或者胡捏出的理由，法官为避免麻烦，简化庭审而认定其为正当的理由，使得证人不愿出庭的愿望得以实现，而制定这一条款的种种好意因为这个模糊的词语架空。

　　二、模糊条款的释明

　　既然法律已经制定出来，而法又具有稳定性，不能随意更改，并且法律的制定是经过深思熟虑，多次征求意见，所以法律的制定是慎之又慎的。作为立法者，其认知也是有限的，不能事无巨细的制定法律。“一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的知识，而且这些知识至少有很大部分是具体的和地方性的”， 所以法具有滞后性和局限性，立法者为尽可能的将社会现象规定到法律中来，这就必然会出现运用概括性用语或者兜底条款来囊括同类型或相似的行为，赋予司法工作人员裁量权来应对新的社会现象。但是，立法上过多的模糊语言会不利于时间操作;赋予司法工作人员太多的自由裁量权也会增加各地同案不同判的现象，从而影响法院判决的权威和法院的公信力。据此，在制定法律时应该尽量避免不确定概念用语的适用。而解释模糊条款，便于其准确的应用于司法实践中，更快更有效的办法是加强法律解释工作，明晰模糊概念。

　　从司法实务上看，立法规定了两种情形下证人必须出庭作证及证人不出庭要有“正当理由”。但是立法上对上述概念的内涵和外延没有明确，只能靠司法工作人员自由裁量，由于各地法官水平不一、理解能力差异，实践中难免会出现各种各不同的做法，因此，面对实践中各种不同的做法，对这些重要概念究竟如何明确才能做到准确的把握其内涵与外延?在立法和司法上有没有可资援引的法律规范和法律理论作为释明的依据?

　　(一)解释“定罪量刑有重大影响”的依据

　　1.奉行直接言词原则的大陆法系国家，总体上都强调证人应当出庭作证，但也不是不加区分的要求所有证人都出庭作证，而是区别对待。 大陆法系国家要求法官直接接触原始之证据，不得以其他证据代替。据此，对于证人证言这一证据而言，原则上要求必须出庭作证，不得以他人代为转述，该证人证言始得以作为证据采纳、适用。但是在证据法体系上，直接言词审理原则 ，也仅仅适用于严格证明程序的普通审判程序，而于自由程序并不适用，例如起诉审查程序 、简易程序等。换言之，在自由程序中不受直接言词审理原则的限制，即使是传闻证据也可以使用 。所谓严格证明，是指法院所采用的证据方法和调查证据的程序都受到“严格的形式性”所支配的法则 。在严格证明法则及调查程序中，证据方法与调查程序受到“双重限制” ：一是受法定证据方法的限制，即证据调查必须在法律规定所准许的证据方法之范围内进行;二是受法定调查程序的限制，即证据调查必须依照法律规定的调查证据程序进行(例如证人必须出庭作证，否则其证词不得采用，这里证人出庭成为法定的调查程序，直接影响到证人证言的证据能力)。根据严格证明法则只有符合上述两项条件所调查的证据，才是经过合法调查的证据，才取得证据能力 。严格证明的适用对象限于刑法上罪责问题及直接界定刑罚权(量刑)范围之事实，主要包括：犯罪构成要件事实以及其他重要事项包括处罚条件之事实、阻却处罚事由不存在之事实、法律上构成刑之加减免除事由之事实等等 。据此，大陆法系国家对涉及罪责和量刑范围的事实均要求证人出庭作证，主要是：①涉及犯罪构成的事实;②包括处罚条件的事实;③阻却处罚事由不存在的事实;④法律上构成量刑轻重、免除事由的事实。对此几类证据是对定罪量刑有影响的证据，我们可以吸收，涉及该类内容的证人理应出庭作证，以便查明案件事实，实现司法公正。

　　2.最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》中第五十二条规定：“需要用证据查明的案件事实包括：(一)被告人的身份;(二)被指控的犯罪行为是否存在;(三)被指控的行为是否为被告人所实施;(四)被告人有无罪过，行为的动机、目的;(五)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(六)被告人的责任以及与其他同案人的关系;(七)被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节;(八)其他与定罪量刑有关的事实。”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)第5条规定：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：(一)被指控的犯罪事实的发生;(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)对被告人从重处罚的事实。”对于上述两条规定涉及的待证事项都涉及案件的定罪量刑，也对被告人的定罪量刑产生重要影响，根据体系解释的方法，可以将所有涉及上述规定中的待证事项的证人证言作为对定罪量刑有重大影响的证据，此类证人应当出庭作证。

　　(二)对人民法院认为证人有必要出庭作证的解释

　　人民法院认为证人有必要出庭作证这一情形主要是指，检察机关、被告人及其辩护人未对证人证言表示异议，但人民法院对此证人证言有异议的，，此时，人民法院也可以通知证人出庭作证。对“必要”这一该概念作何解释，法条虽未明确，但在法解释上，根据目的解释，可以解释为其仍然限制在对本案定罪量刑有重大影响的证人证言。

　　(三)对“正当理由”的释明

　　新刑诉法第188条的规定意味着证人有正当理由的可以不出庭作证，只有在理想主义下证人才能完全出庭作证，可见立法作此规定是切合实际的，但实践中也要明确何为“正当理由”，从而避免证人以此为借口来逃避出庭。那么，面对这一模糊概念，究竟应当如何定义和解释，才是对其内涵和外延的准确把握呢?

　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百四十一条第二款规定：“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”如果参照现行上述规定来定义“正当理由”的话，不可否认其第(二)项可以作为解释的依据，但是(一)项中笼统的规定未成年人忽略了未成人也可以对符合其年龄段有能辨别的事项进行证明，并接受庭审的质证;(三)项中对案件的审判不起直接决定作用的已经被排除在“对案件定罪量刑有重大影响”之外，此类证人证言根本不用出庭作证;(四)项中作为兜底条款也会让证人出庭彻底化为泡影。由此可见，这一解释不能作为解释正当理由的合理依据。

　　基于此，要解释“正当理由”的准确内涵，目前的国内法上没有明确的规范依据，这就迫使我们不得不将目光转为国外的做法，运用比较法解释的方法，借鉴国际上的一些合理做法来释明该概念。其实，采纳传闻证据规则的英美法系，虽然严格要求法官在庭审时要直接接触证据，严格限制传闻证据，但也有例外规定。在英美法系国家，证人出庭作证的问题主要通过传闻证据排除规则来解决的 ，由直接感知案件事实的人当庭作证，接受交叉询问。法官直接接触证人，由其在庭上当庭作证，接受质证更容易核实证据，查明案情。但是，一味的排除传闻证据，有可能导致部分案件无法查明真相，亦或是查明真相需要付出很大的代价。例如，证人在庭外所做的陈述属于临终前的陈述，或者是冒死做出的陈述，若是对这些传闻证据加以排除，可能会导致无法查明案情的后果。虽然在刚确立这一规则时对传闻证据是完全排除的，但是随着司法实践的发展，英美国家发现实践中，出现意料之外的情况使得继续完全排除传闻证据，将会错失一些可靠的证据，就出现了越来越多的例外 。因此，在英美法系中，一些传闻证据在判例法中得到了采纳，形成了传闻证据排除规则的例外。也就是说，在某些情况下，传闻证据也是可以采纳的。《美国联邦证据规则》中主要规定有以下几条例外：第一，证人的临终陈述;第二，证人因严重疾病而无法出庭;第三，证人提供了书面证言后下落不明的;第四就是路途遥远、交通不便从而使证人不变出庭的情况。在这些情况下，记录证人在法庭外陈述的书面证言或者传闻证据是可以采纳的 。

　　《德国刑事诉讼法典》也规定多种情况得以拒绝出庭作证 ，可以宣读证人在庭外做出的陈述，主要有：(一)法庭可以命令受命法官或受托法官询问因为疾病、身体衰弱或者其他不能克服的障碍长期或者无限期地不能出席审判的证人或者鉴定人。(二)证人或鉴定人因为路途遥远而不能出庭的，适用同一规定。这些条件下，证人可以不出庭直接陈述证言，对其在庭审外作出的证词予以采信。

　　综上，国外关于传闻证据排除规则的例外规定，可以作为解释我们证人不出庭“正当理由”的依据。笔者认为符合例外规定情形的证人可以不出庭作证，这也是符合实际的。

　　三、新刑诉法187条和188条规定在实践中的应对与制度完善

　　从法理上讲，证人出庭作证主要涵盖以下三个问题：一是出庭作证的证人的范围;二是如何保障其到庭;三是如何作证。确定证人出庭作证的范围是证人出庭作证问题的基础和保障，没有确定出庭作证的证人的范围，就研究证人出庭的保障问题和如何作证的问题就是空谈，毫无意义。因此，明确证人出庭作证的范围具有重大意义。

　　(一)对新刑诉法187条适用的认定

　　综合分析上述“对定罪量刑有重大影响”的释明，可以发现大陆法系奉行直接言词原则中严格证明程序的适用对象与《死刑案件证据规定》第五条和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》中第五十二条规定并无二致，可以作为解释“对定罪量刑有重大影响”的依据。司法实践中，在具体适用《刑事诉讼法》第187条规定时，必须注意要把握以下几个方面内容：

　　1.实体法上，涉及：“①被指控的犯罪事实是否发生;②被告人是否实施了犯罪行为;③被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;④影响被告人定罪的身份情况;⑤被告人是否有刑事责任能力、是否达到了刑事责任年龄;⑥关于被告人有无罪过，被告人的行为是否属于正当防卫或者是紧急避险行为;⑦是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用”。七类待证事项的证人证言，均应视为对案件定罪量刑有重大影响，凡涉及这七类待证事项的证人均应要其出庭作证。

　　2.在程序上对定罪量刑有重大影响的理解。实际上，对案件定罪量刑有重大影响还应该包括某些程序性事项，例如是否有刑讯逼供行为，是否符合非法证据排除规则，因为这类事项也会影响对被告人的定罪量刑。所以涉及此类的证人证言也要求出庭作证。

　　3.对法院认为其有必要出庭作证的情形的认定。立法赋予了法官对证人出庭作证的决定权，而法院作出决定的依据是什么?笔者认为对于控辩双方无异议，而人民法院有疑问的，要求证人出庭作证的，根据体系解释的办法，这类证人出庭作证，也要求其证言对案件定罪量刑有重大影响。

　　(二)对新刑诉法188条适用的认定

　　实践中对“正当理由”的认定。目前立法和司法解释对“正当理由”的规定均不足以作为认定“正当理由”的依据，为了避免出现证人不出庭作证为正常现象，而出庭作证为例外，笔者认为司法在未来的解释和实践中，可以借鉴美国关于传闻证据的例外情形的规定来界定“正当理由”的内涵。刑诉法规定的有“正当理由”证人可以不出庭作证的，在实践中可以考虑以下条件，作为衡量是否属于“正当理由”： ①证人在庭外提供证言后，又在庭审前死亡的;②证人在庭审外作证后患了精神病，或者因为患病、虚弱或者其他一些不能排除的障碍影响出庭作证的;③证人向侦查人员或者检察官、辩护人提供证言后下落不明的;④证人因为路途遥远、交通不便难以出庭作证的;⑤证人尚在国外且不便出庭的情况;⑥证人被恶意阻止出庭作证 的情形;⑦特权的行使 (豁免权)，即陈述者在特权允许的范围享有免除作证的权利，如医生对其治疗的病人，律师对其委托人等。在这些情形下，证人或者提供证人证言一方可以以此作为抗辩法院要求证人出庭作证的正当理由。

　　四、明晰187条和188条模糊概念的司法解释建议

　　(一)凡涉及以下情况的证人证言，均视为对案件定罪量刑有重大影响：①被指控的犯罪事实是否发生;②被告人是否实施了犯罪行为;③被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;④影响被告人定罪的身份情况;⑤被告人是否有刑事责任能力、是否达到了刑事责任年龄;⑥关于被告人有无罪过，被告人的行为是否属于正当防卫、紧急避险行为;⑦是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;⑧关于法律上构成量刑轻重、免除事由的事实;⑨是否符合非法证据排除规则的。

　　(二)刑事诉讼法第一百八十七条“人民认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”，“必要”出庭的的情形应该等同于“对案件定罪量刑有重大影响”的范围。

　　(三)凡符合下列情形的证人，可以以正当理由不出庭作证：①证人在庭外提供证言后，又在庭审前死亡的;②证人在庭审外作证后患了精神病，或者因为患病、虚弱或者其他一些不能排除的障碍影响出庭作证的;③证人向侦查人员或者检察官、辩护人提供证言后下落不明的;④证人因为路途遥远、交通不便难以出庭作证的;⑤证人尚在国外且不便出庭的情况;⑥证人被恶意组织出庭作证的情形;⑦特权的行使(豁免权)。在这些情形下，证人或者提供证人证言一方可以以此作为抗辩法院要求证人出庭作证的正当理由。

　　五、结语

　　法律的适用过程中，如果出现漏洞或者模糊不清的，应当以立法本意为指导，采用最有利于立法目的的解释来明确概念，弥补法律漏洞，而不是随意发挥。基于此，笔者认为针对新刑诉法的模糊条款、不明确概念时，应该通过通过法解释来释明，为司法实践适用法律提供切实可行的依据。