裁判要旨

　　盗挖公路护路树，售与他人栽种，从中牟利，被告人帅某的行为构成盗伐林木罪、盗窃罪，依法条竞合的处理原则，应定盗伐林木罪。不能单纯从字面意思上理解“伐”字，认为被告人盗挖林木并非采伐性质，不构成盗伐林木罪，而构成盗窃罪。

　　案情

　　2010年6月13日，被告人帅某在某镇至某居委公路1KM+800M、2KM处盗挖5棵公路行道树香樟树，随后将该五棵香樟树运至该县城，将其中3棵香樟树以3000元卖给马某，另2棵香樟树以2400元卖给向某，获赃款共计5400元。经鉴定被盗的行道树价值12500元，立木蓄积为2.474立方米。后马某、向某将所购买的香樟树卖给他人栽种，分别获款4000元、6500元。案发后，马某、向某已将所获款项退赔给被害单位即某区交通管理委员会。

　　裁判

　　一审法院审理认为，被告人帅某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。其归案后认罪态度较好，具有悔罪诚意，系初犯，同时赃物未被损坏，且他人已退赔了被害单位的经济损失，对其予以从轻处罚。判决被告人帅某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。

　　被告人帅某不服一审判决，提起上诉。

　　二审法院审理认为，上诉人帅某明知是公路两旁行道树，而进行盗伐，经依法委托具有资质的某区森林资源调查规划设计队鉴定，帅某所盗挖林木立木蓄积2.474立方米，数量较大，其行为符合《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第(一)项规定“擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的”情形，构成盗伐林木罪。原判认定事实与定罪错误，依法予以纠正。判决撤销原判，上诉人(原审被告人)帅某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。

　　评析

　　本案一审与二审裁判的分歧在于，盗挖护路树出售与他人栽种属于单纯移植行为还是采伐行为。若定性为单纯移植行为，则不符合盗伐林木罪的规定，根据《中华人民共和国刑法》(后称“刑法”)第264条规定，被告人以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额巨大，构成盗窃罪;若定性为采伐行为，则符合刑法第345条第1款规定，构成盗伐林木罪。笔者认为，后者定性更为准确，既是对盗伐林木罪“采伐”行为的正确理解，也符合法条竞合犯及存疑时有利于被告人的处理原则。

　　一、正确理解盗伐林木罪的采伐行为

　　一审法院基于对“伐”字的理解，认为被告人帅某盗挖林木售与他人栽种的行为并非盗伐，而是盗窃。首先，被告人帅某没有实施“伐”的行为，不构成盗伐林木罪。根据刑法及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，盗伐林木罪的构成要件均要求行为人实施“砍伐或采伐”的行为。而“伐”的字面意思有三种，一为“砍”，伐树或砍伐;二为“征讨”;三为“自夸”。盗伐林木罪规定的“伐”应为砍，即伐树或砍伐的意思。本案被告人帅某盗挖他人所有的生长着的树木，然后将其出售，从一个地方挪向另一个地方栽种，未改变树木生长着的客观事实，未实施砍伐或采伐的行为。其次，被告人帅某秘密窃取他人财物，数额巨大，构成盗窃罪。被告人帅某盗挖的公路行道树香樟树为“护路树”，是《中华人民共和国森林法》(后称“森林法”)第4条规定的“森林”，属于盗窃罪侵犯的对象。被告人帅某系已满十六周岁的成年人，精神状态和听说、视觉机能均健康、正常，应当对自己的犯罪行为负刑事责任。主观上其将盗挖的香樟树出售牟利，以非法占有为目的。客观上其秘密盗卖公路行道树，被盗香樟树共计价值12500元，数额巨大。因此，根据刑法第264条规定，被告人帅某的行为构成盗窃罪。

　　一审裁判单纯从字面意思去理解盗伐林木罪的“伐”字，便产生了定性错误，因此需要全面、客观地理解盗伐林木罪。一方面，刑法将盗伐林木罪规定在破坏环境资源保护罪之下，其侵犯的法益主要不是公私财物的所有权或者占有权，而是美好的环境，护路树更直接是为了美化环境，挖走护路树，显然是对环境的破坏。另一方面，对“伐”的理解应以是否对森林造成破坏为标准，盗挖护路树，对森林已经造成了破坏，便属于盗伐林木罪规定的采伐行为。因此，被告人帅某盗挖护路树的行为构成盗伐林木罪，二审裁判对盗伐林木罪的理解更符合法律规定的本意。

　　二、依法运用法条竞合犯的处理原则

　　被告人帅某盗挖护路树售与他人栽种依法构成盗伐林木罪。盗伐林木罪，是指违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体或者个人所有的森林或者其他林木，数量较大的行为。第一，本罪侵犯的客体是国家对森林资源的管理活动和林木的所有权。犯罪的对象是森林及其他林木，包括防护林、用材林、经济林、特种用途林等。国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木以及他人房前屋后、自留地种植的零星树木不属于本罪的犯罪对象。第二，本罪的客观方面表现为违反保护森林法规，盗伐国家、集体和个人所有的森林及其他林木，数量较大的行为。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“以非法占有为目的，具有下列情形之一的，依照刑法第三百四十五条第一款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚：(一)擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的;(二)擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或其他林木的。(三)在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木。”第三，本罪的主体要件为一般主体。第四，主观上为故意。本案中，帅某以将香樟树出售牟利的非法占有为目的，对他人所有的森林实施盗伐行为，且具备刑事责任能力，应当负刑事责任，所盗伐林木的立木蓄积符合“数量较大”(2至5立方米或者幼树100至200株)，根据刑法第345条第1款规定，被告人帅某的行为依法构成盗伐林木罪。

　　同时，被告人帅某盗挖护路树售与他人栽种也构成盗窃罪。如前所述，帅某以非法占有为目的，秘密窃取他人所有的护路树，数额巨大(价值12500元)，根据刑法第264条规定，依法构成盗窃罪。

　　被告人帅某盗挖护路树售与他人栽种的行为，也不符合《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的“将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。”那么，帅某一行为触犯数个法律规定，属于法条竞合。依照特殊法条优于一般法条规定的处理原则，即一行为触犯相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定时严格依照特别法优于普通法原则论处;一行为触犯同一法律的普通条款与特别条款规定时，法律明文规定或者按特别条款定罪不能做到罪刑相适应的按重法优于轻法论处，普通情况下按特别法条优于普通法条的原则论处。盗伐林木罪与盗窃罪竞合不属于法律明文规定按重罪定罪，应当依照特别法条优于普通法条的原则，对帅某以盗伐林木罪论处。

　　三、存疑时有利于被告人及相关建议

　　对盗挖护路树售与他人栽种的行为定性，直接影响到本案的定罪量刑，两级法院对其存在着严重分歧。即便在对行为定性存疑时，本着有利于被告人的原则，也应当以盗伐林木罪论处。从帅某的犯罪情节上看，盗窃行道树的价值12500元，数额巨大，依法应当判处有期徒刑三年以上十年以下刑罚，并处罚金;其盗挖林木立木蓄积2.474立方米，以盗伐林木罪定罪，依法应当判处三年以下有期徒刑，以盗伐林木罪论处比以盗窃罪论处更轻。

　　本案给我们留下较大的思考与讨论空间。一方面，我们理解法律条文，不能局限于字面意思，而需要结合立法意图、法律体系以及法理等方面进行综合分析。另一方面，介于对盗挖林木移植的行为定性存在较大分歧，有必要借鉴《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，增加相关司法解释内容或条款，避免司法实践中理解和适用法律的分歧。