一、基本案情
2012年7月23日中午，被告人王某电话邀约被告人刘某准备钢锯、扳手等工具去城口县庙坝镇“全胜大桥”处盗割铁塔。当晚19时许，刘某乘坐王某驾驶的皮卡车来到该铁塔处，二人共同用钢锯将铁塔底柱锯断，并将铁塔推倒至山下公路边，铁塔在滚落过程中将城口县广播电视局、城口县电信公司、城口县联通公司架设在山上的光纤砸断、电杆绊倒。王某、刘某在公路边搬运铁塔时，由于铁塔太重，无法将其搬运，二人只得暂时放弃离开。2012年8月1日，被告人王某电话告知江某勇，自己“购买”的废旧铁塔需要切割，让其携带液化气罐、氧气罐及切割机等工具帮助自己。当晚19时许，江某勇乘坐王某驾驶的皮卡车至城口县庙坝镇“全胜大桥”公路边，将之前王某、刘某未搬运的铁塔进行切割，在切割过程中被正在巡逻的城口县公安局庙坝派出所民警当场抓获。2012年8月6日，经城口县价格认证中心认定，被盗铁塔价值1616元。
二、审判
城口县人民法院经审理认为：被告人王某、刘某以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪(既遂)，应予刑罚处罚。鉴于二被告人到案后均能如实供述犯罪事实，被盗物品已由公安机关依法发还被害人，取得了被害人的谅解且二被告人造成的其他财产损失已部分赔偿，可以从轻处罚。为保护公民财产安全，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款等规定，判决：一、被告人王某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金1000元;二、被告人刘某犯盗窃罪，单处罚金1000元;三、二被告人非法所得予以追缴、退赔，作案工具扳手一个、钢锯两把予以没收。
宣判后，二被告人均未提起上诉，公诉机关城口县人民检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。
三、评析
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(二)项：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”由此，本案二被告人的盗窃行为是否既遂，甚为关键。对此有两种意见。第一种意见认为，二被告人的盗窃行为尚未既遂，理由是二被告人虽然将铁塔锯断并推倒，但因铁塔太重一时无法运走，其并未取得铁塔的实际控制权;第二种意见认为，二被告人的盗窃行为已经既遂，理由是被害人基于铁塔稳固安装在山顶而实现对其占有，铁塔被锯断并被推倒在公路边，随时可能被被告人或者其他人运走，被害人已经失去了对铁塔的实际控制。
以上两种意见的分歧，实际上是认定盗窃停止形态之“控制说”与“失控说”之争，这两种意见都是认定盗窃既未遂形态的主流观点，都有其合理性，但纵观全案、权衡法益得失，笔者认为第二种意见更为适宜。
学术界关于认定盗窃既未遂标准主要有接触说、转移说、隐匿说、损失说、失控说、控制说、失控加控制说等，司法实践中大多采用“失控加控制说”。事实上，“失控说”和“控制说”是紧密联系在一起的，譬如，行为人趁被害人不注意将其手机盗走放在自己包里，被害人失去手机控制的同时，行为人即控制了手机。一般案件中，失控和控制并没有明显的界限，即被害人失去对财物的控制，行为人便建立了新的控制，但本案中却存在一个临界点：二被告人将铁塔锯断并推下山，铁塔可能被二被告人或者其他人运走，故被害人对铁塔的占有已无可期待性，即已丧失了对铁塔的控制，但因为铁塔太重，二被告人一时无法将其运离现场，不能根据其意愿随时改变铁塔的控制方式和场所，故此时二被告人并没有取得对铁塔的实际控制权，铁塔处于失控与控制的临界状态。对此临界状态，如何认定既未遂，笔者认为应当以“失控说”为理论依据，考量法律背后的社会意义，认定二被告人的盗窃行为已经既遂更为适宜，理由如下：
1、“失控说”契合刑法打击盗窃行为，保护公私财产的基本精神。刑法设立盗窃罪，其目的是打击盗窃行为，保护国家、企业、个人的财产安全。失控说是站在权利人的立场进行判断，对权利人来说，盗窃是否既遂，在于自己是否失去对财物的控制，而非失去控制之后该财物的状态。权利人失去财物的控制，盗窃犯罪就已经对权利人造成了损害，启动刑事程序，符合客观逻辑。
2、“失控说”符合盗窃罪构成要件。第一种意见认为，盗窃得逞与否是相对于行为人而言的，对行为人来说，取得或控制了他人财物才算得逞，否则即使使权利人财物失控，也仍然视为未得逞。笔者对此不敢苟同，刑法关于盗窃罪的主观目的规定是“以非法占有为目的”，并未规定必须要有非法占有的结果出现，目的和实现目的是不同的概念，故盗窃是否出现预期的目的，不影响犯罪是否既遂。刑法是站在行为人的角度规定盗窃罪的犯罪构成，并不是站在行为人的立场对犯罪进行评价，角度和立场也是不同的概念，在这个问题上，失控说区分得更加恰当。
综上，笔者认为城口县人民法院认定二被告人盗窃行为已经既遂是正确的。对于诸如本案的盗窃犯罪，在认定犯罪既未遂问题上，如果“控制说”与“失控说”出现冲突，为了体现刑法对公私财产的保护，应当在坚持失控说的前提下，根据案件具体情节来认定盗窃行为的停止形态。
