【案情】

　　2016年，犯罪嫌疑人费某捏造未收到还款的事实提起民事诉讼，要求被害人金某某支付借款6万元及利息，法院主持调解、达成协议，被害人支付欠款40万元。后强制执行，被害人银行账号内钱款划拨给犯罪嫌疑人。2017年，犯罪嫌疑人费某捏造未收到还款的事实提起民事诉讼，要求被害人金某某支付借款18万元及利息，法院作出民事判决被害人支付该笔借款。公安以嫌疑人费某涉嫌虚假诉讼罪向检察机关提请批捕，检察机关通过审查认为事实不清、证据不足，不批准逮捕。

　　【评析】

　　虚假诉讼罪与非罪。费某一次诉讼，与金某某私下协商再支付40万元就了结双方债权债务，因此在法院调解时，都未提出已归还20万的事实。二次诉讼，金某某才提出已归还至第三人顾某账上、且没有约定利息；费某称没有约定转给顾某；对此，金某起诉顾某不当得利，在该诉讼中，费某作为证人也称没有让顾某代收还款之事。双方借贷有借条证实，银行交易流水证实向顾某偿还了本金，但无从认定是否约定利息。基于以上事实和证据，我们认为一次诉讼不能认定为虚假诉讼，因为双方都未提及有无还款；二次诉讼，金某某提出已还款，而费某称没收到钱，隐瞒事实，已经有了虚假诉讼的行为。因为“捏造”既包含虚构事实，也包含隐瞒真相，行为人隐瞒债务已经清偿的事实，以虚假证据向法院提起债权请求之诉，同样可以认定为虚假诉讼。那么问题就在于是否有了部分捏造的行为，就构成虚假诉讼罪？

　　此罪与彼罪（是否构成诈骗罪）。被害人和证人证实没有利息，那么，费某提起民事诉讼想多拿钱的非法占有目的是明显的，其欺骗审判人员，损害被害人利益，是一种三角诈骗。但顾某在民事诉讼中没作证，其称“没有利息”是在被害人诉其不当得利败诉、需要承担返还义务后，与嫌疑人商量不成，又与被害人商量，可见其摇摆态度，一旦其翻供，那么证据上一对一，定诈骗罪证据不足。是否有了部分捏造的行为，就构成虚假诉讼罪？一些法学专家认为：对于民事诉讼争议权益或者争议法律关系确实存在，行为人仅对具体数额、期限等事实做夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的“捏造”，不成立虚假诉讼罪。因为一方面民诉法规定，对于民事诉讼中伪造、毁灭证据的人，法院可以据情节处以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，妨害司法行为有危害程度之分，一概认定为虚假诉讼罪，将架空民诉法的规定；另一方面刑法系保障法，是在前置法规制手段已经穷尽的情况下才被迫介入，有其谦抑性。

　　本案借贷纠纷真实存在，费某虽谎称未收到还款，但其他方面证据不充分，故认定费某构成虚假诉讼罪、诈骗罪，均证据不足。